STS 188/2008, 18 de Abril de 2008
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2008:1585 |
| Número de Recurso | 439/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 188/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil ocho.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la acusada Juana, contra sentencia de fecha veintinueve de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en causa seguida a dicha acusada por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, y estando dicho recurrente representado, por la Procuradora Sra. Pinto Campos.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 71/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha veintinueve de noviembre de 2.006, dicto sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1º) Se declara expresamente probado que el día 14 de septiembre de 2.005, sobre las 12'50 horas, la acusada Juana (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), se hallaba en la calle Sant Pau de esta ciudad de Barcelona intentando entablar conversación con distintos transeuntes, actitud que motivó las sospechas de una patrulla de Agentes de la Policía Nacional que se hallaban - vestidos de paisano- desarrollando funciones de vigilancia y seguridad perimetral en la zona. De este modo, los Agentes pudieron comprobar como la acusada -tras conversar brevemente con Pedro Enrique - le entregó un pequeño envoltorio que contenía un polvo de color blanco a cambio de un billete de 10 euros. Los agentes procedieron a su inmediata interceptación y requerimiento de identificación. Una vez verificado el contenido de la sustancia intervenida, se procedió a la detención de la acusada y a su traslado a las dependencias policiales, previa lectura de sus derechos. Una vez allí, se halló en su poder un segundo envoltorio de características similares al primero.
2) Analizadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología las dos dosis intervenidas, dieron el resultado de contener 0'104 y 0'073 grs. de heroína con una riqueza base del 7'5% mezclada -por la propia acusada- con acetil codeína y piracetam. El precio medio actual de una dosis no adulterada de dicha sustancia estupefaciente en el mercado ilícito es de 10 euros.
3) La acusada es ciudadana de nacionalidad magrebí en situación administrativa irregular en España, carece de medios de vida estables (se dedica al ejercicio de la prostitución) y es adicta al consumo abusivo de sustancias estupefaciente, sin que se haya podido establecer la dosis ni la antigüedad".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a la acusada Juana como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de estado de necesidad, y le imponemos la pena de 1 año y 6 meses de prisión con multa de 40 euros, accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 4 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.
No ha lugar a decretar su expulsión substitutiva del territorio nacional al no haber sido solicitada dicha medida (art. 89.1 C.P.) por la acusación pública y constar que se halla actualmente en prisión cumpliendo otras ejecutorias por el delito contra la propiedad".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la acusada Juana que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso como motivo: ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 del Código Penal junto con el artículo 66.1.2 de dicho texto legal.
La representación de Juana, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Crim., por indebida no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de abril pasado.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) condenó a la acusada Juana como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas, susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, por haber sido sorprendida por agentes de la Policía Nacional que observaron cómo vendió una dosis de heroína a un individuo en una calle de Barcelona, habiéndose apreciado en su conducta la atenuante cualificada de estado de necesidad.
Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación la acusada y el Ministerio Fiscal.
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RECURSO DE LA ACUSADA Juana.
Dos son los motivos de casación formulados en su recurso por la representación de esta acusada. El primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho de la acusada a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución; limitándose luego, en el desarrollo del motivo, a hacer una breve referencia doctrinal al principio de presunción de inocencia, para venir a concluir que, "en el presente caso, concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar que no se ha practicado prueba de cargo bastante que destruya la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe prosperar".
El motivo carece de más mínimo fundamento pues, como pone de manifiesto el Tribunal de instancia, en el presente caso, "se dispone de prueba directa testifical sobre la transmisión lucrativa" (el testimonio de los agentes policiales que presenciaron la operación), e, incluso, del propio reconocimiento del hecho imputado por parte de la acusada, junto con los pertinentes informes técnicos sobre la sustancia aprehendida, emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología (v. FJ 1º). No es posible, por tanto, hablar de falta de prueba, ni de insuficiencia de prueba, ni, finalmente, de prueba irregularmente obtenida. No cabe apreciar, en conclusión, la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.
El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por indebida no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP ".
Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "la sentencia que nos ocupa (...), en la declaración de hechos probados recoge que la acusada es adicta al consumo abusivo de sustancias estupefacientes", limitándose, después, a realizar un estudio doctrinal y jurisprudencial sobre la atenuante de drogadicción.
Tampoco este motivo puede prosperar.
En efecto, el Tribunal de instancia se limita a decir, en el factum de a sentencia, que la acusada "es adicta al consumo abusivo de sustancias estupefacientes, sin que se haya podido establecer la dosis ni la antigüedad"; y es sobradamente conocida la jurisprudencia consolidada de este Tribunal sobre esta materia, según la cual, la simple condición de drogadicta de una persona no es suficiente para apreciar en su conducta la concurrencia de la atenuante de drogadicción, para lo cual es preciso -como el texto legal exige (v. art. 21.2ª CP )- que el culpable haya actuado "a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior" (es decir, "bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos"), de tal modo que, para poder apreciar la concurrencia de la atenuante cuestionada, es preciso conocer a qué sustancia o sustancias es adicta la persona, con qué intensidad, desde cuándo, y en qué medida su adicción ha podido afectar a sus facultades cognoscitivas y, especialmente, a las volitivas, de modo particular en el momento de cometer la conducta enjuiciada, que, por lo demás, debe guardar relación con su adicción, la cual debe ser el móvil de la conducta delictiva (v., por todas, STS de 8 de noviembre de 2005 ). Nada de esto se precisa en el relato fáctico de la resolución combatida; por consiguiente, no es posible apreciar la concurrencia de la atenuante de drogadicción en la acción de Juana que se enjuicia en esta causa. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
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RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.
El único motivo del recurso de casación del Ministerio Fiscal, formulado por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, por "aplicación indebida del art. 21.1, en relación con el art. 20.5 del Código Penal, junto con el art. 66.1.2 de dicho texto legal".
Alega el Ministerio Fiscal, como fundamento de su recurso, que acusó a Juana por un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, y solicitó se le impusiera la pena de cinco años y cuatro meses de prisión y multa de 40 euros, habiéndosele impuesto por el Tribunal de instancia la pena de un año y seis meses de prisión, es decir, la inferior en un grado, al apreciar de oficio, en su conducta, la atenuante cualificada de estado de necesidad; atenuante que el Ministerio Fiscal entiende que no puede apreciarse en este caso, dado que en la sentencia recurrida no se describe cuál sea el mal que se ha querido evitar, ni tampoco cómo se ha gestado la situación de necesidad (para poder pronunciarse acerca de si fue creada intencionadamente, o no, por la acusada), destacando, finalmente, que el mal que evidentemente se causa con la venta de sustancias estupefacientes es de tal entidad, por la relevancia de las consecuencias fatales que conlleva el consumo de las mismas (en lo personal, laboral, económico, familiar,...), que difícilmente puede afirmarse razonablemente que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar (primero de los requisitos que la ley exige para la existencia de la eximente de estado de necesidad); pues la esencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consiste en la colisión de bienes o deberes, "por el peligro inminente de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación sacrificando otro bien o deber jurídico de menor o igual valor" (v. STS de 18 de enero de 1999 ); ya que, como se dice en la STS de 2 de octubre de 2002, "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esta figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".
En el presente caso, al desconocerse cuál haya podido ser el bien jurídico de la acusada que se hallare en grave e inminente peligro de perderse, es imposible llevar a cabo la necesaria ponderación entre el mismo y el que potencialmente se ha causado con la conducta enjuiciada. Tampoco es posible tomar en consideración la gravedad, inminencia y realidad de dicho peligro, ni, por supuesto, si el mismo ha sido provocado intencionadamente por la acusada, o si se trata de una situación totalmente ajena a su voluntad.
Por lo demás, como argumenta el Ministerio Fiscal, no parece aceptable que el bien que la acusada pretendió salvaguardar pudiera ser el de satisfacer las exigencias inmediatas de su drogadicción; pues lo razonable, en tal caso, hubiera sido -como pone de manifiesto el propio Ministerio Fiscal- consumir la droga que poseía en tal momento; y, si lo que se pretendía realmente era atender momentáneamente las necesidades de su precaria situación económica -sobre la cual, por lo demás, nada se precisa en la resolución combatida más allá de afirmarse que la acusada es una ciudadana extranjera, en situación irregular en España, que carece de medios de vida estables y que se dedica al ejercicio de la prostitución, pero sin hacerse referencia alguna a la posible rentabilidad económica de dicho ejercicio-, hay que manifestar, rotundamente, que, en ningún caso, la situación económica precaria de una persona puede amparar este tipo de actividades, por la extraordinaria gravedad de sus consecuencias.
Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha veintinueve de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en causa seguida a Juana, por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la acusada Juana, contra la anterior sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil ocho.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de tráfico de drogas contra Juana, con NIE NUM000, nacida el 28 de junio de 1.977 en Marruecos, hija de Mohamed y Fátima, con antecedentes penales, insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha veitinueve de noviembre de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados hechos probados de la sentencia de instancia.
Se aceptan, en lo preciso, los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto se refiere a las pruebas practicadas, a la calificación jurídica de los hechos declarados probados y a la responsabilidad criminal de la acusada, en concepto de autora de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas. No así en cuanto se refieren a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la determinación de la pena que procede imponer a la condenada; pues, por las razones expuestas en el último Fundamento jurídico de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, no es posible apreciar en la conducta de la acusada la atenuante cualificada de estado de necesidad, como indebidamente se ha hecho en la sentencia recurrida.
En trance de determinar las penas que procede imponer a Juana, estimamos procedente imponerle la pena de prisión de tres años (mínima legalmente prevista) y una pena de multa de diez euros (la cuarta parte de la que le fue impuesta en la instancia), con un día de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago
Que condenamos a Juana como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, caso de impago.
Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el veintinueve de noviembre de dos mil seis, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por la sentencia decisoria de los recursos de casación formulados contra ella.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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