STS 0441/2000, 17 de Marzo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Madrid instruyó sumario, con el número 3 de 1998, contra R.R. y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Tercera) que, con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   <

   ---- procedente de Caracas llevando como equipaje una maleta con un doble fondo practicado en uno de los laterales en cuyo interior fue hallada una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 880'9 gramos y una riqueza media del 56'8% la cual habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 5 millones de pesetas aproximadamente.

   El ticket de facturación de la referida maleta junto con otros dos tickets lo tenía en su poder el procesado S.B., mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había llegado al aeropuerto en el mismo vuelo que R.R. a su vez, portaba un ticket de facturación que no correspondía con la maleta que constituía su equipaje.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

   Y que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado S.B. del delito contra la salud pública del que venía acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

   Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado R.R. el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

   Se aprueba el Auto de insolvencia dictado por el Instructor.

   Alcense cuantas medias pendieran sobre el procesado absuelto.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado R.R., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 4º del artículo 850 y número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto en la Sentencia recurrida sobre todos los puntos objeto de la defensa, en concreto, no se ha resuelto sobre la concurrencia o no de la eximente de responsabilidad criminal regulada en el artículo 20 número 6º del Código Penal.

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, como defecto anterior a dictar Sentencia, por denegación inmotivada de prueba testifical del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesando la inadmisión de los cuatro motivos aducidos impugnandolos subsidiariamente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día ocho de marzo de dos mil.

PRIMERO.- De los cuatro motivos de casación que el recurrente formaliza contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) que le condena como autor de un delito contra la salud pública, los dos últimos, por quebrantamiento de forma, han de resolverse en primer lugar por condicionar el examen de los planteados por infracción de Ley [art. 901 bis b)].

SEGUNDO.- El tercero de los motivos se formaliza simultáneamente al amparo del artículo 850.4º y del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar dos quebrantamientos de forma que debieron ser planteados en motivos de casación independientes:

1. El primero se debe a que según el recurrente la Sala de instancia no le permitió formular al perito psiquiatra las preguntas necesarias a fin de acreditar que el estado depresivo y ansioso diagnosticado se debía al hecho de encontrase amenazado.

   Este quebrantamiento de forma sin embargo sólo es apreciable cuando se desestima cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente que no lo es en realidad y tiene verdadera importancia para el resultado del juicio.

   En este caso el perito informó que al acusado se le había diagnosticado un estado depresivo y ansioso por la proximidad e inminencia del juicio, pero la defensa insistió en sus preguntas intentando que el perito dijera lo que éste no afirmaba en ningún caso, a saber, que el estado depresivo se debía al hecho de estar amenazado. La falta de pertinencia de las preguntas que se reiteran después de ser contestadas por el perito sobre determinado punto, cuando además éste versa sobre una cuestión fáctica o histórica previa -ser amenazado por alguien- ajena al ámbito competencial del perito, parece indudable cuando éste ya ha emitido su opinión sobre el particular. A a la Presidencia corresponde en el ejercicio de sus facultades directoras del debate evitar preguntas sobre lo ya contestado en determinado sentido. No existió pues el quebrantamiento de forma que se denuncia.

2. El segundo consiste en que según el recurrente la Sala no resuelve la concurrencia o no de la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6º del Código Penal.

   Sin embargo, la simple lectura de la Sentencia evidencia lo contrario. En el Fundamento de Derecho Tercero declara que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en el Fundamento Segundo se razona la inexistencia de pruebas sobre las supuestas amenazas recibidas. No hay omisión u olvido en la resolución de la pretensión formulada por la defensa, porque se resuelve expresamente en sentido negativo y se explicitan las razones tenidas en cuenta para la desestimación de la eximente postulada, en términos suficientes para conocer el sentido de la decisión y los criterios tenidos en cuenta para resolver de ese modo. Cuestión distinta es el acierto o desacierto de lo decidido, y el planteamiento de la discrepancia del acusado respecto a la decisión desestimatoria, que es algo ajeno al concreto cauce casacional de que aquí se trata, por quebrantamiento de forma.

   El motivo tercero por todo lo expuesto se desestima.

   TERCERO.- El motivo cuarto se formaliza al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inmotivada denegación a través de simple providencia de una prueba testifical propuesta por la defensa que la considera de gran interés e influencia en la causa. Se refiere concretamente al testimonio de un interno de la prisión que presenció

   -según el motivo- las amenazas recibidas por el recurrente por parte del otro encausado y que explicarían las declaraciones autoinculpatorias del primero, valoradas por la Sala como fundamento probatorio de su condena.

   Olvida el recurrente sin embargo que este quebrantamiento de forma exige que la prueba denegada haya sido propuesta en tiempo y forma y sea pertinente. El derecho a la prueba no es en efecto un derecho absoluto e incondicionado ejercitable por el interesado el cualquier momento del proceso sino que ha de acomodarse a las normas procesales proponiéndola en las fases y momentos establecidos para ello; y en tiempo está pedida si se solicita en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 LECr.) y también en el momento de iniciación del Juicio Oral si se trata del procedimiento abreviado (art.

   793.2 LECr.) y en el curso del Juicio Oral si se dan los supuestos del artículo 729.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia de 13 de febrero de 1998). En este caso, tratándose de un procedimiento ordinario el acusado propuso las pruebas de que estimó oportuno valerse en su escrito de conclusiones provisionales, sin incluir entre ellas el testimonio referido. Fue después cuando pretendió extemporáneamente su práctica, sin razón alguna que lo justificase dado que las declaraciones autoinculpatorias del acusado supuestamente condicionadas por amenazas y presiones presenciadas por el referido testigo se habían producido durante la fase del sumario y por tanto con anterioridad al escrito de conclusiones. A eso se añade que la documentación remitida por la prisión desmiente la existencia del expediente disciplinario que el acusado dice haberse sustanciado contra el otro acusado por las amenazas, y que además la primera declaración sumarial autoincriminatoria tuvo lugar antes de ingresar en prisión. Por tanto es indudable que la proposición del testimonio de un interno para acreditar presiones en la prisión condicionantes de la autoincriminación del acusado, además de extemporánea, no era pertinente y constituía una actuación dilatoria del proceso, máxime cuando el referido interno como pone de relieve el Ministerio Fiscal residía en el extranjero. En definitiva ni fue propuesta la prueba en su momento procesal oportuno ni era una prueba pertinente, por lo que se inadmitió correctamente por la Sala de instancia. Inadmisión que en nada impedía al acusado interrogar en Juicio Oral al coimputado sobre las supuestas amenazas recibidas de éste.

   El motivo por lo expuesto se desestima.

   CUARTO.- El primero de los motivos se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española por haber otorgado la Sala mayor credibilidad a las declaraciones sumariales del acusado que a las que prestó después en el Juicio Oral, sin tener en cuenta los indicios existentes contra el otro acusado que llevaba consigo los tickets de facturación de la maleta en que se encontró la cocaína.

   El motivo no puede estimarse. Como recuerda la Sentencia de 6 de marzo de 1997: una consolidada doctrina de esta Sala tiene declarado en cuanto a las retractaciones en el Juicio Oral, como doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SS.TC., entre muchas,

   31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (SS.TC., entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo) y la de esta Sala (por todas, las recientes SS.TS. 489/1993, de 8 de marzo, 1.079/1993, de 12 de mayo,

   1.856/1994, de 17 de octubre; 2.095/1994, de 20 de diciembre, 1.070/1995, de 31 de octubre, 269/1996, de 25 de marzo, 5 de noviembre y 17 de diciembre de 1.996) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discorda ncia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1996, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991, 4 de junio de 1992, 25 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996 y 4 Febrero 1997. Cuando un testigo o acusado declara en el Juicio Oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral.

   En este caso existió prueba de cargo contra el acusado ahora recurrente: según los testimonios de los Agentes tenía en su poder la maleta en cuyo interior fue hallada la cocaína y reconoció la maleta como de su propiedad en las dos declaraciones prestadas durante el sumario con asistencia letrada ante el Juez de Instrucción, admitiendo además que conocía la existencia de la droga escondida en su interior. La Sala pondera estas declaraciones sumariales y valora su posterior rectificación en el Juicio Oral optando por la mayor credibilidad de las primeras de manera razonada rechazando las supuestas amenazas por carecer de fundamento probatorio, máxime cuando la primera de esas declaraciones sumariales tuvo lugar el mismo día de su detención.

   En definitiva la Sala de instancia valora sus declaraciones en sumario y en Juicio Oral, pondera su respectiva verosimilitud en función de los restantes elementos de prueba disponibles, incluida la declaración del otro acusado absuelto y llega a la conclusión de ser cierto lo que declara probado, en un juicio valorativo de estructura racional y lógica, que en casación no puede sustituirse por la personal valoración del recurrente, puesto que son ajenos al objeto de este recurso los aspectos del Juicio dependientes de la inmediación, es decir de la directa percepción por el Tribunal de instancia de las declaraciones prestadas en su presencia.

   El motivo por consiguiente se desestima.

   QUINTO.- El segundo y último motivo que se examina se canaliza a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando error de hecho en la valoración de la prueba, que pretende apoyar en lo que consta en los folios 1, 2, 19, 56, 21, 54 y 55 de los autos. Según el motivo de ellos se deduce que los dos acusados se conocían y viajaban junto, y no ser cierto que conociera la existencia de la sustancia prohibida y que fuera suya.

   Para demostrar la evidencia del error aduce unos folios que contienen particulares del atestado y declaraciones de uno y otro acusado durante el sumario. No se trata pues de documentos casacionales a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque según la reiterada doctrina de esta Sala el cauce casacional elegido está limitado a los errores fácticos que resulten evidenciados por verdaderos documentos casacionales, es decir aquéllos creados fuera del proceso que por su propia capacidad probatoria literosuficiente, demuestran por sí mismos y de manera directa, es decir sin necesidad de deducciones más o menos complejas ni de la adición de otras pruebas, el error fáctico del Tribunal, sobre algún aspecto, carente de otras pruebas que contradigan con el documento invocado.

   El atestado no es documento a tales efectos porque tiene el valor de una denuncia (Sentencias de 17 de enero de 1992 y 18 de septiembre de 1991); ni lo son las declaraciones de los procesados (Sentencias de 13 de diciembre de 1990; 25 de noviembre de 1991; y 13 de febrero de 1998), cuya constancia documental bajo fe del Secretario demuestra el hecho y sentido de las declaraciones, no la veracidad de lo en ellas manifestado. Es decir se trata de pruebas personales documentadas, no de documentos casacionales, valorables por la Sala dentro de las facultades del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   A lo largo del motivo se desliza el recurrente en consideraciones varias de carácter valorativo acerca del resultado de la prueba intentando argumentar la solidez de su propia y personal valoración ofreciendo una versión distinta de lo sentado como cierto por la Sala de instancia. Reiteramos que es a ésta a quien compete esa valoración en conciencia, y que en casación sólo cabe constatar si dispuso el Tribunal de prueba de cargo suficiente, válida y lícita, y comprobar la propia estructura lógica de esa valoración en cuanto ajustada a las reglas de la lógica y a los principios de experiencia, como así sucede en este caso.

   Por ello el motivo se desestima.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el procesado R.R. contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

.-Excmos. Sres. Don Joaquín Delgado García; Don Cándido Conde-Pumpido Tourón; Don José Antonio Marañón Chávarri; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Diego Ramos Gancedo; Firmado y Rubricado.