STS 242/2008, 7 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2008:1938 |
| Número de Recurso | 2065/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 242/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por el procesados Juan Alberto y Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, que los condenó por delito consumado contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Argos Linares. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Rubí, instruyó sumario con el número 2/2006, contra Baltasar y Juan Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª que, con fecha 31 de Mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que:
A.- Sobre las 1:40 horas del día 19 de octubre de 2005, Sebastián se introdujo en el bar denominado "Ca la Pepi", establecimiento en el que se vendían, a quienes libremente quisieran entrar en él, consumiciones propias de un bar, sito en la avenida Can Cabanyes nº 6 de la localidad de Rubí. Una vez en el mencionado establecimiento y en la parte destinada a los clientes, se dirigió al acusado Juan Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba como empleado en el mismo en funciones de camarero, quien le dio a Sebastián una bolsa que contenía la cantidad de ochenta miligramos de cocaína con una pureza de 57, 33 %.
B.- Sobre las 20:45 horas del día 3 de noviembre de 2005, Gabino se introdujo en el mismo bar "Ca la Pepi" y una vez en su interior y en la parte destinada a los clientes se dirigió a Juan Alberto quien le dio a aquél una bolsa que contenía la cantidad de trescientos cincuenta y ocho miligramos de cocaína con una pureza del 60,10 %.
C.- Sobre las 18:35 horas del día 14 de noviembre de 2005, Eugenio se introdujo en el bar "Ca la Pepi" y en su interior y en la parte destinada a los clientes se dirigió al repetido acusado Juan Alberto quien le dio a aquél dos bolsas, de las cuales la primera contenía la cantidad de trescientos sesenta y siete miligramos de cocaína con una pureza del 58,37 % mientras la segunda contenía la cantidad de trescientos seis miligramos de heroína con una pureza del 37,34 %.
D.- Sobre las 19:15 horas del día 22 de noviembre de 2005, Jose Manuel se introdujo en el repetido bar "Ca la Pepi" y una vez en su interior y en la parte destinada a los clientes se dirigió al acusado Juan Alberto quien le entregó a aquél una bolsa que contenía la cantidad de doscientos treinta y dos miligramos de cocaína con una pureza del 58,24 %.
E.- Acordada la entrada y registro del establecimiento "Ca la Pepi" y del domicilio del otro acusado Baltasar, mayor de edad y sin antecedentes penales, que comunicaban interiormente se encontraron, como resultado de esta diligencia, treinta y tres bolsitas que en conjunto contenían la cantidad de doce coma trescientos nueve gramos de cocaína con una pureza del 51,11 %, así como una pieza de sustancia con un peso neto de nueve coma treinta y tres gramos de hachís.
Todas las sustancias indicadas en los apartados letras A a E, ambos inclusive, habían sido adquiridas previamente por el acusado Baltasar, uno de los encargados del bar "Ca la Pepi" y marido de la hija de la propietaria de dicho establecimiento, con la finalidad de venderla en el propio bar poniéndola a disposición del otro acusado, Juan Alberto, para tal fin con el que compartía las ganancias obtenidas en su venta.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar y a Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en su vertiente de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369. 1 nº 4, todos ellos del Código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de la mitad de las costas a cada uno de ellos.
Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a las que se dará el destino legal.
Este Tribunal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.3 del Código penal, acudirá al Gobierno para la concesión del indulto parcial en favor de los dos acusados por estimar notablemente excesivas las penas que les son impuestas en la presente sentencia atendiendo el mal causado y sus circunstancias personales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación del procesado Juan Alberto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 5. 4º de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24. 2º de la C.E., por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 369.1. 4º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
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- La representación del procesado Baltasar, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 5. 4º de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24. 2º de la C.E., por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 369.1. 4º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de Diciembre de 2007, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 21 de Abril de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 30 de Abril de 2008.
El recurrente Juan Alberto formaliza un primer motivo en el que invoca la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
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- Estima la parte recurrente que la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada por prueba de cargo alguna que pueda acreditar la existencia del hecho delictivo por el que ha sido condenado. Admite la existencia de sustancias estupefacientes aparecidas en el registro del domicilio del otro acusado pero niega el relato de hechos en la parte que le atribuye la venta directa a consumidores de cantidades de droga que causa grave daño a la salud ya que las personas que se incluyen en el relato de hechos probados como compradores, sólo dos comparecieron en el juicio oral y manifestaron que la habían comprado en un lugar distinto y a personas distintas. Resalta que en la entrada y registro al bar en el que trabajaba no se intervino cantidad alguna de droga ni dinero en cantidad significativa que hiciera presumir la existencia de un tráfico de sustancias estupefacientes. Añade que ningunos de los agentes policiales comparecientes en el juicio testificaron rotundamente que vieron al acusado vender droga. Reconoce que la sentencia se ampara en la primera declaración judicial al poco tiempo de ser detenido al salir de su domicilio. Afirma que todo se debió a un engaño policial que le ofreció alguna ventaja o privilegio si declaraba en ese sentido en la sede judicial. Esgrime que todo fue una trampa para captarles como confidentes.
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- La sentencia recurrida considera relevante la primera declaración judicial en la que ambos acusados reconocen los hechos y estima que las retractaciones no le parecen satisfactorias e insiste en que no hubo manipulación o engaño ya que las declaraciones inculpatorias se hicieron primero en la Comisaría y después fueron ratificadas en el Juzgado de Instrucción. Existe la convicción de que las declaraciones corresponden a hechos vividos por los propios acusados. Además, las papelinas tenían unas características especiales por su forma de sellado y sus colores y que las declaraciones de los agentes policiales en el juicio oral fueron firmes y convincentes.
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- A la vista de lo reseñado, estimamos que no existen razones sólidas que pongan en cuestión la validez de las pruebas y su contenido netamente inculpatorio por lo que nada tenemos que añadir a lo expuesto por los testigos, las declaraciones judiciales de los acusados y la valoración lógica y racional realizada por la Sala sentenciadora.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Los motivos segundo y tercero coinciden en denunciar la infracción de precepto penal sustantivo y, más concretamente, la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369.1.4º del mismo texto legal.
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- Viene a sostener que la condición de camarero que ostentaba el acusado es una conducta que no entra dentro de las modalidades típicas de promoción, intermediación o facilitación de drogas a terceros. Por otro lado, la mera posesión de la droga en el interior de un establecimiento abierto al público no es base suficiente para que se aplique la agravante del artículo 369 que eleva la pena hasta límites homologables a los del homicidio.
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- Las alegaciones del recurrente, a las que hemos hecho referencia, no destruyen la realidad del hecho probado al que el legislador atribuye una pena automática que puede resultar desproporcionada pero es la que señala la ley, por lo que ante la irrefutable realidad del hecho probado nada tenemos que añadir a lo declarado con anterioridad.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo cuarto, que se debió interponer con anterioridad a los de infracción de ley, sostiene que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Se invocan, como documentos el acta policial de intervención y en las declaraciones de los policías en el momento del juicio oral así como el acta de entrada y registro en el domicilio, así como el informe de los análisis del laboratorio en los que no se alude a las características de los envoltorios y por el contrario se observa una diferencia de pureza en cada uno de los envoltorios.
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- Es evidente que estas alegaciones carecen de entidad suficiente como para acreditar un error evidente y palmario del juzgador. Las actas policiales no son documentos válidos para acreditar el error del juzgador y el análisis de laboratorio, nada aporta que acredite que los dictámenes sobre la cantidad y pureza de la droga hayan sido interpretados erróneamente por los juzgadores.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El recurrente Baltasar formula un recurso que es una reproducción exacta del anterior recurso.
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- Comprobada la reproducción mimética de los argumentos que han sido examinados en el anterior recurso no encontramos variaciones sustanciales que permitan establecer una distinción o variante que nos exija un pronunciamiento específico sobre realidades distintas.
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- En consecuencia, por los mismos razonamientos que los anteriormente expuestos tenemos que rechazar también el presente recurso.
Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Baltasar y Juan Alberto, contra la sentencia dictada el día 31 de Mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª en la causa seguida contra los mismos por delito consumado contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 187/2013, 21 de Febrero de 2013
...de la droga en el interior de un establecimiento abierto al público no es base suficiente para que se aplique esta agravante ( STS 242/2008 de 7 de mayo ). Debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilí......
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SAP Barcelona 230/2009, 29 de Octubre de 2009
...de otras conductas que tienen cabida en el mismo precepto, pero como indica la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 242/2.008, de 7 de Mayo, "... la realidad del hecho probado al que el legislador atribuye una pena automática que puede resultar desproporcionada pero es la que señ......
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SAP A Coruña 19/2012, 7 de Mayo de 2012
...entre otras). No consideramos acreditado que el acusado vendiera la droga en el establecimiento de su propiedad. Así la Sentencia del TS 242/08, 07-05-08, ha señalado que la mera posesión de la droga en el interior del establecimiento no es base suficiente para que se aplique la agravante. ......