STS 243/2008, 12 de Mayo de 2008

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2008:1922
Número de Recurso10595/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución243/2008
Fecha de Resolución12 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Enrique, Jose Ángel y Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, que los condenó por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Campillo García, Sr. Querol Aragón y Sr. Roncero Contreras. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Arrecife, instruyó sumario con el número 3/2003, contra Federico, Carlos Ramón, Gabino, Luis Antonio, Donato, Jose Ángel y Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª que, con fecha 14 de Diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

Probado y así se declara que en los meses previos a septiembre de 2003 los procesados don Federico y don Enrique (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales) pactaron el traslado desde Sudamérica de una importante cantidad de cocaína, que más adelante se describirá, y realizaron gestiones precisas para que dicha sustancia fuese transportada por mar e introducida en la isla de Lanzarote, desde donde se procedería a su posterior distribución, a menor escala, a terceras personas.

SEGUNDO

Los procesados don Luis Antonio, don Carlos Ramón, don Gabino, don Jose Ángel y don Donato (todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales), a sabiendas, participaron en las labores de traslado a la isla de Lanzarote e introducción en ésta de la citada sustancia, en la forma que a continuación se expresa:

A primeras horas de la mañana del día 28 de septiembre de 2003, arribaron a la zona sur de la isla de Lanzarote los procesados don Luis Antonio y don Carlos Ramón, a bordo de un velero denominado "Pafa", procedente de Venezuela, y en cuya cubierta transportaban una barca de fibra que contenía ocultos en su interior 141.728,400 gramos de cocaína con una pureza media del 73, 4%.

Sobre las 12:00 horas del mismo día 28 de septiembre de 2003, cumpliendo con la distribución de roles previamente concertada, los procesados don Gabino, don Jose Ángel y don Donato, a bordo de una embarcación amarilla, propiedad de un tercero no responsable, abarloaron al velero "Pafa", al que se subió el procesado don Gabino, quien entregó al procesado don Luis Antonio un sobre contenido dinero, tras lo cual los procesados don Luis Antonio y don Carlos Ramón arriaron la barca de fibra conteniendo la cocaína, que los procesados don Gabino, don Donato y don Jose Ángel amarraron a la embarcación amarilla, remolcándola hacia Arrecife. Antes de llegar a puerto, don Gabino siguió con la embarcación amarilla, en tanto que los procesados don Donato y don Jose Ángel le colocaron un motor a la citada barca de fibra y la llevaron hasta el Charco de San Ginés, donde tenían preparado un vehículo, provisto de un remolque, para transportarla por tierra.

Los procesados don Luis Antonio, don Carlos Ramón, don Gabino, don Jose Ángel y don Donato, al llegar a tierra fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil, que procedieron a la incautación de la sustancia estupefaciente descrita y a ocupar a don Luis Antonio la cantidad de 4.310 euros y a don Carlos Ramón la cantidad de 1.500 euros.

TERCERO

El proceso don Enrique fue detenido en Las Palmas de Gran Canaria el día 30 de septiembre de 2003, siéndole incautado en el momento de su detención 2.487 euros. Asimismo, en posteriores registros realizados en sus domicilios fue hallado un total de 44.290 euros.

CUARTO

La cocaína incautada alcanza un valor de cuatro millones novecientos treinta y dos mil ochocientos cincuenta y siete euros (4.932.857 €).

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados don Federico, don Enrique, don Luis Antonio, don Carlos Ramón, don Gabino, don Donato y don Jose Ángel, como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto en el procesado don Luis Antonio en el que concurre la atenuante analógica prevista en el art. 21. 6 del Código Penal de colaboración con la Justicia, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369. 3º del Código Penal (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre ), a las siguientes penas:

    Don Federico y don Enrique : TRECE AÑOS DE PRISIÓN, cada uno de ellos, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y multa de 10.000.000 de euros.

    Don Luis Antonio : NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y multa de 7.000.000 euros.

    Don Carlos Ramón y don Gabino : ONCE AÑOS DE PRISIÓN, cada uno de ellos, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y multa de 9.000.000 de euros.

    Don Donato, y don Jose Ángel : DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, cada uno de ellos, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y multa de 8.000.000 de euros.

    Se impone a cada uno de los procesados el pago de una séptima parte de las costas procesales.

    Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservada tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido a los procesados y a su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono a los penados el tiempo que hubieran estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - La representación del procesado Enrique, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24. 1 y 2º de la Constitución española.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24. 1 y 2º de la Constitución española.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - La representación del procesado Jose Ángel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24. 2º, en relación con el artículo 53, , de la C.E.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto legal.

  1. - La representación del procesado Donato, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2º de la C.E.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de Diciembre de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 28 de Abril de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 6 de Mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer recurrente Enrique formaliza tres motivos que examinaremos escalonadamente. Comienza invocando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que relaciona íntima y directamente con la tutela judicial efectiva (motivo segundo) por lo que los trataremos conjuntamente.

  1. - En el motivo primero se invoca, sin la debida precisión, la vulneración del artículo 24 en sus apartados 1º y 2º, lo que implica que incluye también la tutela judicial efectiva.

    Prescindiendo de la abundante cita jurisprudencial, que damos por reproducida, el recurso concreto se basa en que las cintas o el soporte audiovisual de las escuchas telefónicas, no se encontraban a disposición del Tribunal sentenciador en el momento del juicio oral, por lo que las pruebas utilizadas contradicen la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Según se desprende de sus razonamientos nada tiene que objetar a la forma en que se produce la autorización judicial e incluso la grabación de las escuchas sino la ausencia de esta material en el momento del juicio oral.

    Sostiene que todas las pruebas posteriores a la rápida culminación de las escuchas, cuatro días después de concedidas, evita cualquier debate sobre las prórrogas. El letrado recurrente, si bien advierte que se adhirió a la nulidad de las escuchas solicitada por los otros acusados, se centra en la inexistencia de los soportes audio de su contenido. Realiza algunas consideraciones sobre la conexión de las escuchas con la detención de uno de ellos y la implicación de su patrocinado.

  2. - Lo verdaderamente sustancial, en medio de toda la abundante cita doctrinal, es determinar sí en el caso concreto y en relación con la participación del recurrente en los hechos en que se le implica, es si se ha dispuesto de prueba válida y de contenido inculpatorio.

    La sentencia, modélica en su estructura y razonamientos, realiza un método de valoración de los elementos probatorios que consideramos supera la protección constitucional que impone el principio o derecho fundamental de la presunción de inocencia.

  3. - Dentro de una operación de entrada de cocaína de gran envergadura, la sentencia atribuye al recurrente un papel directivo y organizador considerándole, junto con otro, como los cerebros de la trama de transporte de la droga desde Venezuela a España.

    En el apartado F) se describen y desmenuzan los elementos probatorios utilizados. En primer lugar, la imputación de uno de los coacusados que realizó el transporte material de la droga y que manifiesta en el juicio oral, con publicidad y contradicción, asegurando que el recurrente fue una de las personas que le contrató para ir a Venezuela, recoger y traer la droga. Depura los móviles de esta declaración y no encuentra vicio alguno que la invalide.

    Como dato indiciario, añade que, el propio recurrente, reconoce haber transportado en su automóvil al otro cerebro de la operación para reunirse con el anterior coimputado. Si bien admite que niega haber participado en el contenido de la reunión.

    Existen, además, las manifestaciones directas del otro cerebro y de uno de los implicados en el transporte que se refieren constantemente a la intervención directa y el seguimiento de la operación que realizada José, Nota, que resulta acreditado que quedó para almorzar con los tripulantes del barco que traía la droga.

    Se utiliza también el billete de avión a nombre del recurrente que coincide con la fecha y la hora aproximada del desembarco de la droga. Se le incautan 2.487 euros en el momento de la detención y 44.290 cuando se realizan los registros domiciliarios. Sus confusas y discordantes explicaciones sobre el origen del dinero constituyen un elemento sólido para inclinar la valoración conjunta de la prueba en contra del recurrente. Sobre la naturaleza, peso, composición y proporción de la cocaína encontrada, no deja duda sobre la existencia del elemento objetivo que, asociado a los datos en cascada enumerados por la sentencia no dejan resquicio alguno para la tesis de la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

SEGUNDO

El motivo segundo se canaliza por la vía del error de hecho en la apreciación.

  1. - Para desarrollar su pretensión invoca una serie de documentos que ennumeramos a continuación.

    En primer lugar, unos certificados de la Caixa que pretenden acreditar que las cantidades de dinero a que hemos hecho referencia en el motivo anterior tiene una procedencia lícita cuyo origen es el alquiler de unos apartamentos y un préstamo destinado a la compra de una furgoneta. Considera que su versión está avalada no sólo por los documentos sino por la versión del padre del recurrente que figura como avalista del préstamo.

    Acude también a un informe pericial médico psiquiátrico que pretende acreditar que el recurrente padecía adición a las drogas, al parecer a la cocaína.

  2. - El motivo hubiera merecido su inadmisión en el momento procesal oportuno pero ahora es causa de desestimación. Los documentos bancarios invocados ni acreditan ni evidencian la inocencia del condenado sino que son una fantasiosa construcción a posteriori que no sirven para desacreditar uno de los elementos probatorios y que, en todo caso, no son un obstáculo para la fortaleza de las demás pruebas.

    Sobre el informe médico, tratándose de un tráfico planificado en todo su complejo desarrollo por el recurrente y que alcanza a 141 toneladas de cocaína con una pureza del 73,4 % parece que la alusión a una atenuante de drogadición supera todos los límites de la lógica y la racionalidad olvidándose de los impecables razonamientos de la sentencia que hacemos nuestros.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO

El recurrente Jose Ángel formaliza un primer motivo en el que invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - En el primer párrafo que desarrolla el motivo, ya se desvía hacia la tutela judicial efectiva al sostener que es muy cuestionable la valoración de la prueba que hace la Sala sentenciadora, lo que indica que admite la existencia de prueba pero considera que no ha sido valorada lógica y racionalmente. La tesis no deja de tener una cierta originalidad. Reconoce que se acercó a la embarcación que transportaba la droga, sin saber nada de su cargamento y, una vez que estuvieron abordo, se les ofreció un millón de pesetas para ayudarles, sin decirles de que se trataba el alijo. Siguiendo con las posiciones imaginativas sostiene que el recurrente era "un invitado imprevisto y accidental", tesis original que está dentro de las amplias posibilidades de defensa pero que carece del más mínimo rigor argumental y que se ampara en que nada apunta a que el recurrente volviera a tierra en la embarcación de pesca o en la que transportaba la droga.

  2. - En las actuaciones se cita una declaración de unos de los tripulantes en que se transportaba la droga que mantiene, con arreglo a las más estricta lógica, que les ofreció un millón de pesetas para transportar la droga hacia Arrecife. Los testimonios de los Guardias Civiles corroboran que el recurrente admitió que el transporte iba a ser llevado en un vehículo de remolque, circunstancia que fue reconocida por el mismo. No se puede pretender que sea probable el ofrecimiento de un millón de pesetas y que el receptor no se extrañe de semejante oferta.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO

El motivo segundo denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - La parte recurrente ataca la fundamentación de la sentencia que sirve para llegar a la conclusión condenatoria sobre la base de considerar errónea la valoración de las declaraciones del recurrente ante la Guardia Civil. Añade en su apoyo otras declaraciones de coimputados prestadas también durante la investigación policial y en la fase de instrucción judicial.

  2. - La forma en que se ha planteado el motivo debe llevarnos a su inevitable desestimación ya que los folios que invoca no tienen carácter documental ni evidencian el error del juzgador. En todo caso, podrían haberse canalizado por la vía de la presunción de inocencia, ya examinada o por la vulneración de la tutela judicial efectiva.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO

El motivo tercero, por la vía del quebrantamiento de forma, mantiene que la sentencia no se ha pronunciado sobre todos los puntos objeto del debate.

  1. - De forma sorprendente y con error sobre la naturaleza del motivo alega que la conducta del recurrente no reviste extrema gravedad ya que no intervino en acto alguno de transporte y distribución de la droga y que tampoco pertenecía a ninguna organización. En todo caso, su actuación fue de carácter subordinado. También considera errónea la aplicación del subtipo de notoria importancia.

  2. - Los hechos probados y los razonamientos de la sentencia ponen de relieve que el letrado recurrente se ha equivocado de precepto casacional y que no existe omisión alguna sobre el debate procesal planteado por todas las partes, lo que evidencia que es absolutamente insostenible la existencia de un quebrantamiento de forma.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO

El último recurrente, Donato, formaliza un primer motivo por la vía de la presunción de inocencia.

  1. - Sostiene que no ha existido prueba alguna de cargo que permita acreditar su participación en los hechos que le imputa la sentencia. Admite que tripulaba la lancha en donde venía la droga, pero sostiene que desconocía su existencia.

  2. - La alegación es idéntica a la expuesta afirmando que se dirigían en su embarcación amarilla a pescar y que uno de los imputados les ofreció un millón de pesetas y que ambos se negaron a aceptarla, a pesar de lo cual, le pusieron un motor al bote blanco y que se dirigieron a atracarlo mientras el que les ofreció el dinero continuo en la embarcación amarilla. El ofrecimiento de la cantidad de dinero está corroborado por el oferente. El imputado declara, ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción, que les ofreció la cantidad manifestándoles que, en el bote blanco, había cocaína. Los testimonios de los Guardias Civiles que realizaron la operación son abrumadores y confirman no sólo la tripulación o manejo del bote blanco sino la presencia en puerto del vehículo del hijo del anterior recurrente que iba a transportar la droga desembarcada. Por todo ello consideramos que ha existido prueba de cargo y, además, de carácter inculpatorio.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO

El motivo segundo alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Al igual que el recurrente anterior, vuelve a invocar declaraciones ante la Guardia Civil y en la indagatoria.

  2. - Ya hemos dicho y a ello nos remitimos, que tales folios no contiene documentos casacionales que acrediten el error del juzgador.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

OCTAVO

El motivo tercero, por quebrantamiento de forma, alega la falta de resolución de todos los puntos que han sido objeto de debate.

  1. - Alega que, en todo caso, no se puede aplicar la agravante de notoria importancia.

  2. - Ya hemos dicho que la vía es totalmente equivocada y que el motivo sólo acoge la omisión sobre puntos jurídicos omitidos por la sentencia lo que no es objeto de alegación desarrolla. En todo caso no hay incongruencia omisiva.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Enrique, Jose Ángel y Donato, contra la sentencia dictada el día 14 de Diciembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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