STS 1110/2001, 12 de Junio de 2001

ECLIES:TS:2001:5008
ProcedimientoD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Resolución1110/2001
Fecha de Resolución12 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, y los procesados María Antonieta , Francisco y Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Martín Vidales en representación de María Antonieta y Sra. Outeiriño Lago, en representación de Francisco y de Marcos .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 9/98, contra María Antonieta , Francisco y Marcos , Alberto y Eloy y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 9 de Marzo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que Eloy y unas personas de nacionalidad colombiana, a los que no afecta la presente resolución, realizaron un trato por el que aquél se comprometía a trasladar desde Venezuela hasta España un cargamento de cocaína oculto en unas lavadoras industriales bajo la cobertura de las empresas de su propiedad DIRECCION000 . y DIRECCION001 . Conforme a dicho acuerdo, una vez que la mercancía oculta en las lavadoras llegara a España, se entregaría a las personas con las que habían contactado previamente Eloy y María Antonieta , y a cambio éstos recibirían la cantidad de 250.000.000 pesetas. Los contactos con las personas que iban a proporcionar la sustancia estupefaciente se establecieron en un hotel de Madrid y en Barcelona, lugar éste último donde se alojaron las personas de nacionalidad colombiana, exactamente en el piso de la calle DIRECCION002 nº NUM005 , NUM006 , que fue alquilado a nombre de María Antonieta . También se establecieron dichos contactos en Miami, ciudad a la que se trasladaron Eloy y María Antonieta en Junio de 1.997, coincidiendo con la fecha y el lugar en que se realiza la operación planeada.

SEGUNDO

Para cumplir el acuerdo anteriormente referido, a principios del mes de Junio de 1.997 Eloy junto con Francisco y Marcos se trasladaron desde España hasta Venezuela, donde permanecieron unos veinte días, para realizar el acondicionamiento de doce lavadoras industriales de tal manera que dentro de ellas se pudieran ocultar unas bolsas conteniendo cocaína con la finalidad de que llegaran en España. Cuando su trabajo hubo concluido, regresaron a España para recibir las lavadoras que contenían la ilícita mercancía.

TERCERO

El traslado de la sustancia estupefaciente se hizo utilizando la cobertura de varias empresas. La entidad mercantil "PAGOTTO INDUSTRIES, INC" con sede en Miami (E.E.U.U.) el 11.02.1997 exportó por vía marítima a la empresa "CONSTRUCCIONES PAGOLPI, C.A." con sede en Caracas (Venezuela) las doce lavadoras industriales antes citadas. El 18.06.1997 la empresa CONSTRUCCIONES PAGOLPI, C.A. hizo un contrato de venta de once de dichas lavadoras industriales a Eloy para le empresa DIRECCION000 . El 11 de Julio de 1.997 la empresa CONSTRUCCIONES PAGOLPI, C.A. exportó once de las citadas lavadoras, que ya contenían unos 500 kilos de cocaína oculta en su interior, por vía marítima hasta el puerto de Barcelona a la entidad DIRECCION000 ., cuyo principal accionista era Eloy y cuya administradora única era María Antonieta . El 8 de Agosto de 1.997 María Antonieta en su calidad de única persona autorizada de la empresa DIRECCION001 ., extendió un cheque nominativo del Banco de Santander a favor de la entidad aduanera "Alie, S.A." para el despacho de las lavadoras enviadas por la empresa CONSTRUCCIONES PAGOLPI, C.A. por un importe de 3.420.000 pesetas, ya que el certificado de origen de esta importación fue expedido por el Consulado General de España en Miami a nombre de la entidad DIRECCION001 ., cuyo principal accionista era Eloy y cuya administradora única era María Antonieta . tanto la empresa DIRECCION000 . como la empresa DIRECCION001 ., fueron utilizadas por Eloy y María Antonieta para dar cobertura al traslado de la cocaína.

CUARTO

Las referidas once lavadoras industriales se almacenaron en una nave sita en la calle DIRECCION003 del polígono "DIRECCION004 " de Barcelona, conteniendo la cocaína oculta en su interior. El 22 de Agosto de 1.997 Eloy , ayudado por Francisco y Marcos , quienes conocían el objeto de la operación desde al menos su viaje a Venezuela, procedieron a desmontar las lavadoras para sacar la cocaína oculta en su interior. En este momento, Alberto vio el contenido de las lavadoras y en vez de denunciar estos hechos, permaneció en la nave. Cuando sacaron la mercancía de la primera lavadora, Eloy introdujo el vehículo AUDI matrícula W-....-OD dentro de la nave, saliendo acompañado de Marcos , para trasladar los paquetes que habían extraído previamente las lavadoras a la nave de la C/ DIRECCION005 nº NUM007 de Montmeló. Los funcionarios de policía que tenían establecido el servicio de vigilancia intervinieron en el maletero de dicho vehículo doce paquetes que contenían cocaína, con un peso bruto de 13.220 gramos y neto de 12.000 gramos, con una riqueza del 78'5%. Inmediatamente después que los anteriores salieron de la citada nave Francisco acompañado de Alberto . Ambos se dirigieron al vehículo BMW X-....-XM e introdujeron en el maletero una bolsa de color amarillo en cuyo interior había cinco paquetes conteniendo cocaína con un peso bruto de 5.500 gramos y neto de 5.000 gramos con una riqueza del 77'6%.

En virtud de mandamientos de entrada y registro expedidos por la autoridad judicial competente, la policía efectuó un registro de la nave sita en la calle DIRECCION003 del polígono "DIRECCION004 " de Barcelona y encontró diversos paquetes todavía dentro de las lavadoras industriales, según indicaciones de Eloy , que contenían un total de 454.465 gramos de cocaína con una riqueza del 77,5%. También registró la policía el domicilio social de la entidad DIRECCION001 ., sito en la calle DIRECCION005 nº NUM007 de Montneló, y se intervinieron varios paquetes, de las mismas características que los arriba señalados, y que contenían un peso bruto de 30.880 gramos, neto de 28.500 gramos de cocaína, con una riqueza del 78,4%.

El total de la sustancia aprehendida fue de más de quinientos kilogramos de cocaína, con una pureza superior al 77%, y cuyo valor en el mercado ascendería a la cantidad de 3.056.350.451 pesetas.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

    Eloy a la pena de diez años de prisión y multa de tres mil quinientos millones de pesetas por un delito contra la salud pública en concurso de normas con un delito de contrabando, concurriendo notoria importancia y organización, en concepto de autor y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    María Antonieta a la pena de diez años de prisión y multa de tres mil quinientos millones de pesetas por un delito contra la salud pública en concurso de normas con un delito de contrabando, concurriendo notoria importancia y organización, en concepto de autor y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    Francisco a la pena de nueve años de prisión y multa de tres mil quinientos millones de pesetas por un delito contra la salud pública en concurso de normas con un delito de contrabando, concurriendo notoria importancia y organización, en concepto de autor y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    Marcos a la pena de nueve años de prisión y multa de tres mil quinientos millones de pesetas por un delito contra la salud pública en concurso de normas con un delito de contrabando, concurriendo notoria importancia y organización, en concepto de autor y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    Para todos los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de las condenas.

    QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alberto del delito contra la salud pública en concurso de normas con un delito de contrabando del que venía siendo acusado.

    Asimismo, afrontarán conjuntamente las costas del procedimiento en la parte alícuota que les corresponda, declarando de oficio las irrogadas por el acusado absuelto.

    Se acuerda el comiso de los bienes intervenidos en la presente causa, con la exclusión de aquellos pertenecientes a Alberto .

    Sígase el trámite de las piezas de responsabilidad civil de Eloy , María Antonieta , Francisco y Marcos .

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de ella por esta causa y que no haya sido tenido en cuenta en otra distinta.

    Notifíquese la presente resolución a los acusados, a sus representaciones procesales y al Ministerio Fiscal, indicándose que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última notificación.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - EL MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 27 y 28 en relación con los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 370 Código Penal.

- La representación de la procesada María Antonieta basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción de ley, del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La representación del procesado Francisco basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368, 369.3º.6º, del Código Penal, y 2.1-1,1 3a, 3 y 6 de la L.O. 12/95 de 12 de Diciembre.

SEGUNDO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369.6º del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 24 de la Constitución Española.

SEXTO

Por vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, en relación a la inexistencia de prueba de cargo suficiente.

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación del procesado Marcos , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369.6º del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 24 de la Constitución Española.

SEXTO

Por vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 31 de Mayo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Comenzaremos el examen de esta causa por el Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal que interpone un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 27 y 28 en relación con los artículos 368 y 369.3º todos ellos del Código Penal, en lo que se refiere a la participación en los hechos de Alberto .

  1. - La sentencia recurrida considera que la participación de este acusado debe ser considerada y calificada como encubrimiento y dado que el Ministerio Fiscal no había formulado imputación por este concepto, lo absuelve en aplicación del principio acusatorio.

    Sostiene el Ministerio Fiscal, que la actuación del recurrido debe ser considerada en términos de participación y no con posterioridad a su consumación. El acusado fue visto en la nave donde se almacenaba la droga y la sentencia afirma que permaneció en la misma, mientras se extraía la cocaína y a su vez salió de la nave y se dirigió al maletero del automóvil, en el que, en compañía de otro acusado, introdujeron una bolsa que contenía 5.500 gramos de cocaína equivalente a unos 5.000 gramos netos.

    En su opinión, la figura del encubrimiento es de difícil construcción en relación con delitos de esta naturaleza ya que al ser de carácter permanente toda intervención tiene lugar durante la comisión y nunca con posterioridad a la misma. Refuerza su postura el hecho de que la nave donde estaba almacenada la droga, no tenía ninguna actividad salvo la única de desmontar las lavadoras para sacar la cocaína oculta en su interior. Plantea como alternativa, su consideración como autor o, en su caso, como cómplice del artículo 29 del Código Penal.

  2. - La doctrina de esta Sala se ha mostrado abrumadoramente contraria a la admisión de formas imperfectas de ejecución y de participación, en la mayoría de las manifestaciones de los delitos contra la salud pública. No obstante y desde un punto de vista teórico que tienen algunas plasmaciones jurisprudenciales, en la práctica ha admitido retroactivamente las modalidades de la complicidad, en el marco de una actuación conjunta de otras personas, con un protagonismo principal y directo.

    La postura tradicional viene declarando que, la figura de la complicidad en delitos contra la salud pública es de difícil construcción, dados los términos con los que viene redactada su figura básica, ahora comprendida en el artículo 368 del Código Penal. Se admite su construcción, en los supuestos en los que la participación adquiere un perfil bajo, en relación con los verdaderos autores del hecho punible.

  3. - No podemos de manera automática incardinar toda conducta de colaboración con el tráfico dentro de la figura de la autoría, cuando, como sucede en el caso concreto, el hecho probado nos proporciona material suficiente, para desviar la conducta de la persona a la que afecta el recurso, hacia la variante de la complicidad.

    La Sala sentenciadora, después de describir la naturaleza y entidad de su participación en el hecho enjuiciado, termina considerando que su actuación se debería encuadrar dentro de la figura autónoma del encubrimiento. Se basa para ello en su afirmación de que su labor consistió en un auxilio a los autores, con posterioridad a la comisión de los hechos y motivada por una relación laboral con dos de los acusados, sin que se haya demostrado que su ayuda hubiera de proporcionarle un beneficio económico.

  4. - El hecho probado, al que debemos ajustarnos en virtud de la línea casacional elegida por el Ministerio Fiscal, nos dice que el acusado pudo comprobar que el contenido de las lavadoras era droga en cantidad importante y que, en vez de denunciar los hechos, permaneció en la nave, lo que en principio podría constituir un delito de omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución, por el que indudablemente no ha sido acusado. Ahora bien, el relato fáctico no termina con esta referencia, sino que añade que acompañó a otro de los acusados a un vehículo en el que introdujeron en el maletero, una bolsa de color amarillo en cuyo interior había cinco paquetes conteniendo cocaína con un peso bruto de 5.500 gramos y neto de 5.000 con una pureza del 77,6%.

    Esta colaboración en la que, siguiendo la valoración marcada por la sentencia recurrida, no se observa la existencia de un relevante beneficio o lucro económico derivada de su aportación al tráfico, merece la calificación de complicidad en cuanto que auxilia a los autores, con actos anteriores o simultáneos, colaborando en el acarreo de una remesa de droga hasta un automóvil en el que iba a ser transportada, por lo que en todo caso su auxilio o contribución sólo debe circunscribirse a esa cantidad de droga y no a toda la que constituía la operación.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO

El motivo segundo del Ministerio Fiscal se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 370 del Código Penal.

  1. - El motivo afecta exclusivamente a los acusados Eloy y María Antonieta y parte de la base de que, la hiperagravación del artículo 370, merece una interpretación restrictiva por las elevadas penas a que da lugar sobre todo cuando se trata de drogas que causan un grave daño a la salud.

    Extrae de la jurisprudencia los elementos integrantes de esta agravación, considerando que no ha de atenerse sólo a la cantidad de droga y ha de tenerse en cuenta la concurrencia o no, de los demás tipos agravados del artículo 369 del Código Penal. Se debe tomar en consideración además la importancia económica y organizativa y el papel relevante que los sujetos acreedores a la agravante hayan desempeñado en el entramado criminal. Como factor añadido, se debe valorar la potencialidad difusora con el consiguiente daño a la salud pública, teniendo en cuenta el número de dosis que se podían introducir en el mercado después de distribuir tan ingente cantidad de droga.

    Pone de relieve que la relación del consorcio establecida con los ciudadanos colombianos que no pudieron ser detenidos y el habilidoso entramado que se puso en marcha para introducir la droga en España, es un factor más a valorar en relación con aplicación de una agravación, que desborda las que normalmente concurren en esta clase de tráfico.

  2. - En virtud del sistema seguido por nuestro legislador para tipificar y sancionar el tráfico de estupefacientes se toman en consideración dos baremos, uno cualitativo y otro cuantitativo, con el fin de establecer una graduación de las escalas punitivas. Desde el punto de vista cualitativo se distingue entre drogas que causan grave daño a la salud de aquéllas que no tienen esta potencialidad lesiva. Desde una perspectiva meramente cuantitativa, se establece un primer escalón agravatorio en los casos en que la cantidad ocupada se considera de notoria importancia. El carácter indeterminado de éste último concepto ha llevado a la jurisprudencia a tratar de integrarlo con criterios que no siempre resultan perfecta y nítidamente delimitados. La barrera punitiva para las drogas que causan grave daño a la salud, se ha situado alrededor de los 120 a 150 gramos netos de la sustancia analizada, lo que nos sitúa en espacios punitivos que alcanza los niveles en que el legislador se pronuncia sobre los delitos contra la vida, como el homicidio e incluso el asesinato. No obstante las cifras han permanecido estables, sin que se haya modificado los baremos establecidos.

  3. - Resulta evidente que el sistema no puede reaccionar de la misma manera cuando se enfrenta a un alijo de cocaína de poco más de medio kilo que cuando, como sucede en el caso presente, nos encontramos ante más de quinientos kilos de cocaína con una pureza superior al 77%. Las barreras cuantitativas se desbordan de manera absolutamente desproporcionada y nos llevan a cantidades que causan, por sí solas, una justificada alarma social en cuanto a las posibilidades de difusión en el mercado y su impacto sobre la salud pública.

    Pero o solamente debemos tomar en consideración este elemento cuantitativo, sino también valorar las circunstancias en las que se produce la introducción en España de tan ingente cantidad de droga. Para conseguir este propósito se pone en marcha un bien planeado y diseñado plan operativo, concertándose con ciudadanos del país de origen de la droga y montando un dispositivo que encubría y enmascaraba la operación, bajo una importación de máquinas lavadoras destinadas a la industria

    La cumplimentación de todos los trámites necesarios para la importación, pagando incluso los derechos de aduanas, dotaban a la operación de una apariencia de legalidad, destinada a burlar las barreras de control establecidas para interceptar el tráfico de drogas. Al mismo tiempo, se actuaba ordenadamente y con planes definidos entre todos los partícipes, lo que nos lleva a tomar en consideración todos estos factores, como un dato relevante a la hora de considerar que no es simplemente un tráfico de notoria importancia sino de extrema gravedad.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

TERCERO

La recurrente María Antonieta formaliza dos motivos por vulneración de derechos fundamentales, el primero de los cuales se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Considera que los indicios que utiliza la sentencia, son de una extraordinaria fragilidad y provenientes de errores de apreciación. Hace una enumeración de los que han sido tenidos en cuenta en los fundamentos jurídicos y termina afirmando, que la recurrente fue ajena, en todo momento, a los hechos que llevó a cabo su compañero sentimental, según ha manifestado éste reiteradamente.

    Rechaza el carácter indiciario del hecho de que la recurrente fuese administradora única de las sociedades que realizaron las importaciones y exportaciones de las lavadoras industriales. Hace un análisis detallado del itinerario seguido por las lavadoras, al reiterar la inconsistencia del indicio. No obstante reconoce que realizó un viaje a Miami, pero dice que fue para la adquisición de un túnel de lavado, pero nunca llegó a estar cerca de las lavadoras industriales donde se ocultó la droga.

    En lo que respecta al alquiler del piso, posteriormente ocupado por la pareja colombiana, explica que lo hizo porque al no tener residencia en España, no podían alquilarlo. Por último y en lo que se refiere a la tenencia de un juego de llaves de la nave industrial donde fue intervenida la droga, no puede engendrar indicio alguno ya que se trataba de una trabajadora de la empresa, que figura además, como administradora de la misma.

  2. - La parte recurrente parte del reconocimiento inicial de una serie de indicios, pero pretende que esta Sala realice una revisión total de su valoración y obtenga conclusiones próximas a sus tesis exculpatorias.

    Como se ha dicho en infinidad de ocasiones, la tarea casacional se centra en examinar que se ha cumplido los requisitos exigidos para la viabilidad de la prueba de indicios, en cuanto que se ha dicho reiteradamente que los indicios tienen que ser varios de carácter confluyente, que tienen que estar acreditados o nacer de pruebas directas, que deben tener un significado inculpatorio y que el enlace entre los mismos y las conclusiones obtenidas tienen que ser el producto de un proceso valorativo ajustado a las reglas de la razón y de la lógica.

  3. - La sentencia recurrida, dedica un amplio apartado al análisis de las circunstancias que llevan al órgano juzgador a la conclusión de que la recurrente ha tenido una participación activa en los hechos que se le imputan. Tiene una relevancia especial el hecho de que sea la administradora única de las dos sociedades que intervienen en la importación de las lavadoras y que tiene el 40% de una de ellas, ya que ello pone de relieve que, ha ejercido un efectivo control sobre estas sociedades, lo que implica estar al tanto de sus actividades, inversiones y pagos.

    El viaje a Miami y sobre todo las fechas en que se realiza, son suficientemente sugerentes, como para obtener de ello una valoración inculpatoria. Nos remitimos en todo a lo que se dice en la sentencia recurrida.

    En relación con el contacto con las personas colombianas que están implicadas en el tráfico y que no han podido ser condenadas, es lo suficientemente relevante el hecho de que se prestara a alquilar un piso a su nombre, para que lo habitaran dichas personas y la explicación o justificación facilitada no resulta ni exacta ni convincente.

    También se tiene en cuenta el juego de llaves que tenía del local de la nave industrial, en la que se almacenaron las lavadoras que contenían la droga, lo que implica su libre acceso y conocimiento de lo que sucedía en su interior.

    En conclusión, el camino valorativo realizado por la Sala sentenciadora responde a los más exigentes cánones de la racionalidad y del análisis lógico, por lo que las pretensiones protectoras del derecho constitucional de presunción de inocencia, deben ceder ante la contundencia de las conclusiones obtenidas.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo segundo de esta recurrente se ampara de nuevo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del principio acusatorio.

  1. - En realidad plantea inicialmente la infracción del principio de tutela judicial efectiva, pero lo remite al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

    Sustancialmente el motivo se basa en que la sentencia ha recogido, como antecedentes fácticos, hechos que no venían relatados en el escrito acusatorio del Ministerio fiscal como sucede con el viaje realizado por la recurrente a Miami y que se ha tomado como indicio sobre el que se asienta la sentencia recurrida.

    Sostiene que la circunstancia de que no existan antecedentes en el escrito acusatorio, le ha provocado indefensión ya que no pudo realizar prueba en el acto del juicio oral, que justificase los motivos y circunstancias del viaje.

  2. - En principio y antes de entrar en otras consideraciones, resulta sorpresivo que la parte recurrente alegue este extremo, cuando ha reconocido la existencia del viaje y ha argumentado con gran vigor sobre el grave error de apreciación sobre las circunstancias y fechas del tan mencionado viaje.

    Es evidente que el dato del viaje que se incorpora, no se contenía en el relato de hechos del Ministerio Fiscal. Dada la complejidad del objeto de la investigación y de los hechos acontecidos, es lógico que la descripción de todos los pasos dados hasta la perfección del tipo delictivo, contengan aspectos que posteriormente han surgido en el debate probatorio de carácter contradictorio que tuvo lugar en el momento del juicio oral. Se trata de una circunstancia periférica o concurrente, que no sirve para diseñar el núcleo esencial sobre el que se construye la calificación jurídica de los antecedentes fácticos de la conclusión primera. En consecuencia no se le ha ocasionado ninguna indefensión ya que lo verdaderamente esencial era todo lo relativo a su participación en el tráfico y tuvo oportunidad como ya se ha dicho, de probar y justificar, in extenso, todas las vicisitudes que rodearon el viaje a Miami.

    Conoció la base de la imputación y pudo salir al paso de todos los elementos probatorios que se utilizaron en el proceso, por lo que no sólo no se le ha causado indefensión, sino que tampoco se ha vulnerado el principio acusatorio.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Examinaremos a continuación, de manera conjunta, los recursos formalizados por Francisco y Marcos , agrupando por razones sistemáticas los dos motivos por quebrantamiento de forma que se interponen al amparo de los artículos 851.1 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - El motivo séptimo denuncia la contradicción entre los hechos probados. Después de seleccionar varios pasajes del relato fáctico, en los que se pone de relieve la existencia de un acuerdo entre los dos principales acusados, consideran que entra en contradicción con la afirmación de que ambos recurrentes conocían el objeto de la operación desde al menos su viaje a Venezuela. Más adelante parece ser que la contradicción se da en realidad, frente al fundamento de derecho cuarto, en el que se señala que los recurrentes tomaron parte directa y conjunta en la ejecución del hecho y responden en concepto de autores.

    Como puede observarse, no existe contradicción en los hechos probados porque la afirmación de que los dos recurrentes conocían el objeto de la operación, no es en absoluto antitética o contradictoria con la consideración de otros dos acusados, como protagonistas principales de la operación puesta en marcha para traer la droga a España. Mucho menos puede sostenerse, como se ha dicho reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, que la confrontación contradictoria se dé entre una parte del hecho probado y alguno de los fundamentos jurídicos que se ha limitado a calificar la participación de los recurrentes elevándola a la categoría de autores.

  2. - El motivo octavo se plantea porque estiman que ha existido incongruencia omisiva, al no haberse dado respuesta a la pretensión de que el grado de participación fuese considerado como de simple complicidad.

    Se ha dicho de manera reiterada, que la incongruencia omisiva se reduce a la falta de contestación o respuesta a cualquier cuestión jurídica realizada por las partes y que necesariamente deba merecer una referencia expresa de la sentencia, para que ésta no peque por omisión y mantenga su integridad en cuanto a las pretensiones de las partes.

    Es evidente que en el curso del debate se puedan suscitar cuestiones alternativas o incluso incompatibles, de manera que la opción por una de ellas implique necesariamente que se descarte la contraria o antagónica. Esto sucede cuando se suscitan dos posibilidades de calificar el grado de participación en el delito y el juzgador se decide por una de ellos, en este caso la autoría, con lo que se descarta, al mismo tiempo, la existencia de la posibilidad de la complicidad. Sería repetitivo y absolutamente innecesario, dar las razones por las que se descarta la complicidad cuando ya se ha dicho claramente que la conducta desplegada merece la calificación de autoría.

    Por lo expuesto ambos motivos deben desestimarse.

SEXTO

Examinaremos ahora los motivos quinto y sexto que denuncia, por la vía del artículo 849.1º y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

  1. - En realidad nos encontramos ante una doble alegación de la presunción de inocencia, ya que desde el principio dedican todo su esfuerzo a sostener la falta de actividad probatoria que desborde la mera sospecha y se pueda constituir en prueba de cargo. Ponen de relieve que todas las sospechas se centran sobre el acusado principal que no ha recurrido.

    Reconocen sin embargo, que ha existido prueba indirecta o indiciaria y dedican todo su esfuerzo a debatirse inútilmente con la prueba acopiada. Se debe recordar que no es de carácter indirecto sino frontalmente directa ya que los acusados fueron abordados, cuando se estaba trasladando la droga desde la nave industrial a dos vehículos situados en las proximidades.

  2. - En el segundo motivo, sostienen de nuevo, que la prueba practicada de sentido inculpatorio es insuficiente para llegar a una convicción de culpabilidad. Los argumentos son similares a los empleados en el motivo anterior. Se remite al contenido del acta del juicio oral. Admiten la existencia del viaje a Venezuela y su presencia en la nave donde se procedió a desmontar las lavadoras para extraer la droga.

    Como hemos dicho en el anterior apartado, ha existido además de una prueba indirecta de carácter netamente inculpatorio, una prueba directa de irrebatible contundencia incriminatoria. Su situación no es la misma que la que afecta al acusado respecto del que ha recurrido el Ministerio Fiscal, pues se dice de éste, en el hecho probado, que se limitó en principio a ver el contenido de las lavadoras y en vez de denunciar estos hechos permaneció en la nave y más adelante le implica en la ayuda, a uno de los actuales recurrentes a transportar una parte de la droga a un automóvil, sin que se haga referencia a una participación en el diseño de la actividad de traer la droga escondida en las lavadoras.

    Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

SEPTIMO

Abordamos conjuntamente los motivos primero a cuarto, en cuanto que todos ellos se acogen al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 368, 369.3º y del Código Penal y 2.1.3 a 73 y 6 de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de Diciembre así como los artículos 29 y 63 del Código Penal.

  1. - Se dice inicialmente que se asume íntegramente el relato de hechos probados y no obstante se mantiene que no le es aplicable el artículo 368 del Código Penal ya que todo el protagonismo lo realizan los dos condenados principales, junto con el grupo de los colombianos. Considera que al relacionarlos con el acondicionamiento de las lavadoras para ocultar la droga, se hizo sin conocimiento de su finalidad. Admite dialécticamente que la tarea de manipulación de las lavadoras es un acto preparatorio impune. Resaltan que la operación de importación se realiza a través de dos sociedades, respecto de las cuales no tenían ninguna capacidad de decisión.

    Abandonando sus propósitos iniciales, matizan el contenido del relato fáctico e interpretan que la expresión para describir su participación en el desmontaje de las lavadoras, es la de una simple ayuda que denota, en todo caso, una actuación secundaria y carente de iniciativa.

    En relación con el artículo 369.3º del Código Penal, mantienen que no hay ningún elemento del relato fáctico ni el contenido de la fundamentación jurídica que permita atribuirles el conocimiento de la magnitud de la operación.

    Por lo que respecta a la existencia de organización, tampoco existe soporte fáctico, añadiendo que el concepto de asociación es de menor entidad culpabilística al de organización y requiere una prueba y una explicación sobre su existencia.

    Por último alegan que la intervención que se les atribuye, se debe configurar como cooperación no necesaria al carecer del dominio funcional de la acción principal.

  2. - Con los antecedentes fácticos que nos proporciona el relato de hechos probados, existen pocas expectativas para que puedan prosperar las pretensiones de los recurrentes. La fórmula utilizada para describir su participación directa en el tráfico es inobjetable y pone de relieve una actitud de promoción, facilitamiento o favorecimiento del tráfico y consumo de estupefacientes. Su contribución al acondicionamiento y ocultación de la droga, es directo y principal, lo que les convierte indiscutiblemente en autores, no sólo del tipo básico sino también de la modalidad agravada del artículo 369.3º del Código Penal.

    En cuanto a la existencia de organización, nos remitimos a lo que se dice en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Se dan los requisitos de la pluralidad de agentes, la puesta en marcha de un dispositivo de ejecución de los planes previamente diseñados y la aportación al grupo los conocimientos y especialidades propias de cada uno de los partícipes. Todo ello configura la estructura de un entramado organizativo, entre todos los que figuran implicados en esta causa, con independencia de los lazos que pudieran tener los otros condenados con los ciudadanos colombianos, que no han podido ser condenados por no haber sido hallados.

    Como ya se ha anticipado, la participación de ambos recurrentes fue directa y principal por lo que no pueden ser considerados como cómplices en cuanto que prestaron a la empresa delictiva una colaboración decisiva y eficaz.

    Nada se dice respecto de los preceptos de la Ley de Contrabando que se dicen infringidos, por lo que parece que renuncia a su argumentación. En todo caso la Sentencia había apreciado el concurso de normas por lo que su repercusión a efectos punitivos es inexistente.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Marzo de 2000 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra Eloy y otros por un delito contra la salud pública.

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por las representaciones procesales de María Antonieta , Francisco y Marcos contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil uno.

    En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1 de Madrid, con el número 9/98 contra Eloy , nacido en Gor (Granada) el 19 de Diciembre de 1.939, hijo de Eduardo y Mariana , vecino de Barcelona, con D.N.I nº NUM000 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 28 de Agosto de 1.997; María Antonieta , nacida el 23 de Noviembre de 1.956, hija de Raúl y de Milagros , natural de Barcelona, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Barcelona, con antecedentes penales no computables, privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el 25 de Agosto de 1.997 hasta el 5 de Septiembre de 1.997 en la que fue decretada su libertad provisional sin fianza; Alberto , nacido en Cantoria (Almería) el 14 de Octubre de 1.955, hijo de Jose Pablo y de Marina , con D.N.I. NUM002 , vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 25 de Agosto de 1.997 hasta el 5 de Septiembre de 1.999 en la que fue decretada su libertad provisional sin fianza; Francisco , nacido en Barcelona el 24 de Mayo de 1.971, hijo de Diego y de Andrea , con D.N.I. NUM003 , vecino de Barcelona, sin antecedentes panales, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 25 de Agosto de 1.997 al 6 de Noviembre de 1.997 en la que fue decretada su libertad provisional bajo fianza y Marcos , nacido en Barcelona el 22 de Enero de 1.959, hijo de Ramón y de Marcelina , con D.N.I. NUM004 , vecino de Barcelona, con antecedentes penales no computables, privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 25 de Agosto de 1.997 al 6 de Noviembre de 1.997 en la que fue decretada su libertad provisional bajo fianza, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Marzo de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia antecedente. En consecuencia y habiéndose estimado la participación a título de cómplice de Alberto procede imponer la pena correspondiente a un delito contra la salud pública, recaído sobre droga que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y, en atención a los datos que figuran en el hecho probado respecto de su intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento, se fija la pena en cuatro años y seis meses de prisión y multa de mil ochocientos millones de pesetas, sin que proceda responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal.

En relación con Eloy y María Antonieta , a los que afecta el recurso del Ministerio Fiscal, procede imponer la pena superior en su grado mínimo, teniendo en cuenta la extensión de las circunstancias agravatorias.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alberto como cómplice de un delito contra la salud pública recaído sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloy como autor de un delito contra la salud pública recaído sobre sustancia que causa un grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad y formando parte de una organización, a la pena de trece años y seis meses de prisión, manteniéndose la multa con igual extensión.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a María Antonieta como autora de un delito contra la salud pública recaída sobre sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad y pertenencia a una organización, a la pena de trece años y seis meses de prisión, manteniéndose la multa en la misma extensión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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