STS 1878/2001, 19 de Octubre de 2001

PonenteSORIANO SORIANO, JOSE RAMON
ECLIES:TS:2001:8067
Número de Recurso3226/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1878/2001
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Luis , Esteban , Miguel Ángel y Jose Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes, los tres primeros, representados por la Procuradora Sra.de la Rubia Ruiz y el último por la Procuradora Sra.Pintado de Oyagüe.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el número 61/1998, contra Jose Miguel , Luis , Esteban , y Miguel Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y nuve, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Del conjunto de la prueba practicada se establece como probado que funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera de Málaga, detectaron el día 17 de febrero de 1998 dos embarcaciones juntas con rumbo a la desembocadura del rio Vélez y cuando una de las embarcacaciones se encontraba próxima a la orilla de la playa de Almayate, los funcionarios de vigilancia aduanera desde la embarcación le hicieron señas acústicas y luminosas para que efectuaran el alto, momento en el que sus tripulantes saltaron de la embarcación y se dieron a la fuga, así como otras personas que se encontraban en tierra, seguidamente observaron dos vehículos del servicio de vigilancia, que rastreaban la zona, a 4 individuos corriendo hacia la carretera, los cuales al observar el vehículo se escondieron en unos cañizos, siendo detenidos por los funcionarios de vigilancia aduanera, los acusados Jose Miguel , Luis , Esteban y Miguel Ángel , mayores de edad y sin antecedentes penales, los tres últimos tenian sus ropas mojadas con restos de arena del mar y olor a gasolina; en el interior de la embarcación se intervinieron 52 bultos que contenían una sustancia que una vez analizado su contenido resultó tratarse de "hachís" con un peso de 1.561 Kg. destinada por los acusados a su distribución y venta a terceras personas; al acusado Luis se le ocuparon en el registro 51.000 pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jose Miguel , Luis , Esteban Y Miguel Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definidos, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno a al pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 450.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluída conforme a derecho. Se acuerda el comiso de la droga, dinero y embarcaciones intervenidas. Comuníquese esta resolución a la Dirección general de Seguridad del Estado, a la Dirección provincial de Sanidad y Consumo".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados Luis , Esteban , Miguel Ángel y Jose Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis , Esteban y Miguel Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de Enj.Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos sin ser contradichos por otros elementos probatorios.Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la L.E.Cr. al no expresarse clara y terminantemente en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la L.E.Cr. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados. Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo prevenido en el art. 851.1º de la Ley de Enj.Criminal, por consignar la sentencia, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico implican predeterminar el fallo. Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. al haberse infringido los siguientes preceptos constitucionales. Art. 24.2 de la C.E. al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba válidamente obtenida que sustente la condena de sus representados. El art. 24.1 del mismo cuerpo legal al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva conforme con el art. 120.3 C.E. y el art. 17 C.E. en relaicón con el art. 489, 490, 492 y 493 de la L.E.Cr. y legislación concordante que afecta a las funciones de los agentes del servicio de Vigilancia aduanera.

    Y el recuso interpuesto por la representación del acusado Jose Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo establelcido en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de E.Cr. por error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. ello respecto al art. 25.1 de la Constitución. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la L.O.P.J. al haberse infringido los preceptos constitucionales establecidos en el art. 24.1 y 24.2 de la Carta Magna.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos el mismo pidió la inadmisión de todos los Motivos alegados en los mismos; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo de los presentes recursos el día 9 de Octubre del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Miguel .

PRIMERO

En la resolución de los motivos que este recurrente alega, deberemos, por elementales razones sitemáticas, alterar el orden resolutivo, comenzando por el examen del pretendido error de hecho (motivo 2º), a continuación por la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo 4º) para concluir con los interpuestos por infracción de ley y del principio de legalidad que, en realidad, con dos enfoques diferentes, se analiza la misma cuestión (motivos 1º y 3º).

  1. Respecto al "error facti" articulado por la vía del art. 849-2º L.E.cr., el recurrente invoca, como es preceptivo, los documentos a partir de los cuales, entiende que el juzgador se equivocó en sus apreciaciones fácticas, por hallarse en contradicción con lo allí proclamado, con caracteres de literosuficiencia.

    Señala en primer término el folio 16 de las diligencias policiales. Constituye doctrina reiterada de esta Sala, la no atribución del carácter de documento a efectos casacionales de tales diligencias sumariales.

  2. Otro tanto cabe decir de las declaraciones hechas por un tercero y recogidas en acta por un notario extranjero, debidamente traducidas, haciendo afirmaciones que carecen de valor probatorio alguno (fol. 158).

    El documento en sí nada acredita, que no sea que en el día y hora que allí se dice, la persona que también se concreta, manifestó lo que en el acta consta. Son manifestaciones personales documentadas, no documentos. Ni siquiera alcanza al valor de prueba testifical, toda vez que ni fué propuesta como tal, ni las declaraciones del compareciente fueron sometidas a la debida contradicción procesal, en el plenario.

  3. Por último, refiere como documento los folios 201 a 205, consistentes en reportaje fotográfico de las ropas e indumentaria en general, realizado a los otros tres co-acusados. En base a ello, el recurrente dice que a él no le fueron analizadas las ropas. Y es cierto que no se realizó ningún examen; y ello porque no existían indicios de que pudiera arrojar un resultado probatorio de clase alguna.

    Pero ante este hecho negativo, ni en el factum, ni en la fundamentación jurídica, se habla para nada, de cualquier circunstancia especial de la ropa del recurrente o se hacen afirmaciones sobre la misma de carácter incriminatorio. La no constatación, debe favorecer al reo; y si lo que se pretende acreditar es que llevaba la ropa seca, en el momento de ocurrir los hechos, de esa premisa y no de otra, parte la Sala de origen para desarrollar sus argumentaciones jurídicas.

    El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

En el motivo 4º se alza el recurrente contra la sentencia por entender que no existe prueba que acredite que el acusado estuviera realizando los actos que se le atribuyen, motivo que canaliza por el art. 5-4 L.O.P.J., considerando infringido el derecho a la presunción de inocencia que contempla el art. 24-2º de la Constitución Española.

  1. La Sala estimó conveniente, para una mayor comprensión de los hechos, en algún aspecto no excesivamente elocuentes, interesar la remisión de los autos, haciendo uso de la facultad establecida en el art. 899 de la L.E.Cr.

    Del examen de las actuaciones, especialmente del acta del juicio y dentro del atestado o primeras diligencias, aquéllas que pudieran tener el carácter de prueba preconstituída, resultaba claro que el silencio, con relación a una primera embarcación abandonada junto a la que después se intervino, tocó tierra a las 9,30 de la noche del mes de febrero, huyendo los dos tripulantes, y no apareciendo en la misma ninguna sustancia tóxica, ni cualquier otra cosa destacable.

    Dos horas despues, sobre las 11,30 de la noche es cuando llega la de autos, a la que dan el alto los funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera, y en cuya embarcación (patera), fué hallado el alijo de 1561 Kg. de hachís.

  2. Hechas estas aclaraciones conviene, antes de analizar el motivo, delimitar el alcance cognosticitivo de esta Sala de casación.

    Deberá comprobar la existencia en la causa de prueba incriminatoria, de la que se ha servido el Tribunal, aunque fuera mínima, pero suficiente para acreditar la comisión del hecho delictivo, y su participación en él del acusado, prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y practicada en el plenario, bajo los principios procesales de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y que tales elementos probatorios base de la convicción, se expresen en la sentencia y se razone la conclusión obtenida de los mismos (art. 120-3 C.E.).

    Consiguientemente el control casacional tambien alcanzaría a la estructura lógica o racionabilidad de las deducciones o inferencias realizadas por el Tribunal, siempre ajustadas a las reglas de la lógica, la experiencia y buen criterio, como garantías de la no arbitrariedad proclamada por el art. 9 de la C.E.

    Comprobados tales extremos, no cabrá analizar o entrar en los pormenores, acerca de la influencia o repercusión que tales pruebas o elementos probatorios indiciarios hayan podido producir en el ánimo del Tribunal de origen, en cuanto tal potestad le corresponde a él, de modo exclusivo, en respeto al principio de inmediación judicial (art. 741 L.E.Cr.).

  3. Trasladadas estas ideas al caso de autos aparece en los mismos prueba suficiente integrada, entre otras por:

    1. la incautación de la embarcación, que transportaba una inmensa cantidad de hachís (1.561 Kg).

    2. la declaración de los funcionarios de vigilancia aduanera, sobre los distintos movimientos de la embarcación que portaba la droga, de sus tripulantes y de las personas que en la playa la esperaban.

    3. la huida de los tripulantes y las personas con ellos concertados que esperaban en la desembocadura del río.

    4. la presencia injustificada de todos ellos en dicho lugar y en dicha hora.

    5. el descubrimiento imediato y detención de todos ellos agrupados, lo que evidencia el propósito de eludir responsabilidades compartidas.

    6. el olor que desprendían los otros tres coacusados, con los que fue habido, a gasolina, teniendo las ropas mojadas y llenas de arena.

    De todos estos datos, es perfecamente inferible, la conclusión obtenida por el Tribunal de instancia acerca de la participación en el hecho del acusado y los demás recurrentes, sin posibilidad de cofusión con ninguno otro, habida cuenta de que no pudieron dar explicaciones satisfactorias de su presencia allí.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

En los motivos primero y tercero, por infracción de ley, viabilizados, el primero por el art. 849-1º L.E.Cr. y el segundo por el 5-4 L.O.P.J., se alega que el recurrente no realizó conducta alguna subsumible en el art. 368 y 369-3 del C.Penal, los cuales se consideran infringidos. En el motivo tercero se censura además la irregular detención de los acusados por agentes de vigilancia aduanera.

  1. No estima el recurrente insertos los hechos imputados en los preceptos que se aplican. La postura que mantiene es insostenible. Ya se tratara de un tripulante de los que ocupaban la embarcación cargada de droga, o fuera de los que en la playa la esperaban para descargarla, y darle el curso, previamente acordado, o según ordenes recibidas, realizaba, en ambos casos, operaciones de transporte o acercamiento de las sustancias tòxicas al consumidor. Además se hallaban en posesión directa o potencial de la droga, conductas plenamente incardinables en el flexible art. 368 del C.Penal, así como en la cualificación prevista en el art. 369-3º que, como razona el Tribunal de origen, resulta aplicable con sólo exceder de un kilo de hachís. Y en el caso de autos excedía con bastante holgura.

  2. Desde otro punto de vista el recurso debería fenecer, pues si se canaliza por el art. 849-1º L.E.Cr., hemos de partir del más absoluto respeto a los hechos probados y en ellos después de descubrir el intento de desembarcar un importante alijo de droga por parte de los detenidos, ya fueren los que viajaban en la embarcación o los que la esperaban, se añade que tal droga "estaba destinada por los acusados a su distribución y venta a terceras personas". Tal descripción es constitutiva de un delito del art. 368 del C.Penal.

  3. En lo concerniente a la supuesta irregular detención, no es tal, por varias consideraciones. En primer término, y con ello bastaría para dejar definitivamente zanjada la cuestión, porque nos hallamos ante un indiscutible delito flagrante, cuyos partícipes pueden ser detenidos por cualquier ciudadado, conforme establece el art. 490-2º L.E.Cr.

Pero independientemente de ello los Agentes de Vigilancia Aduanera estarían dentro del amplio concepto de policía judicial establecido en el art. 283 de la L.E.Cr.

El auto de esta Sala de 31-7-1998, ya se pronunció en los siguientes términos:

"El servicio de Vigilancia Aduanera, aún no formando parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado, tiene sin duda alguna la conceptuación de Policía Judicial a tenor de la amplia definición que de la misma se hace en el art. 283 L.E.Cr. Esta condición de Policía Judicial, que en principio no puede ser negada al mencionado Servicio, puede entenderse ratificada por la Disposición Adicional Primera , apartado 1, párrafo primero, de la L.O. 12/1995, de Contrabando, donde se dice: "Las Autoridades, los funcionarios y las Fuerzas a quien está encomendada la persecución y el descubrimiento del contrabando, continuarán desempeñando sus cometidos con los derechos y las facultades que para la investigación, persecución y represión de estas conductas han venido ostentando desde su creación". Ello quiere decir que el Servicio de Vigilancia Aduanera, aunque configurado como una policía administrativa, dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, está bajo la dependencia funcional de los Jueces y del Ministerio Fiscal en tanto su actividad se oriente a la persecución y descubrimiento de los delitos de contrabando, aunque no cuando se trate de meras infracciones administrativas de contrabando. En estos términos, su naturaleza de policía judicial es incuestionable".

Así pues, la intervención de los Agentes de Aduanas fué en el desempeño de sus funciones y por tanto tenían el carácter de Agentes de la Autoridad con las atribuciones previstas en las leyes para la investigación y descubrimiento de las correspondientes infracciones.

Independientemente de todo ello, los Agentes de Vigilancia aduanera, una vez que hubieron formado las primeras diligencias y de manera inmediata, las entregaron junto con los detenidos a la Policía Nacional.

Ninguna infracción se ha producido al detener a los acusados. El motivo debe rechazarse.

RECURSO DE Luis , Esteban y Miguel Ángel .

CUARTO

De conformidad a lo dispuesto en el art. 901 bis b) de la L.E.Cr., se impone la resolución previa de los motivos interpuestos por quebrantamiento de forma, frente a los demás, contraídos al error facti, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley.

  1. El primero de ellos es el señalado con el nº 3, encauzado por el art. 851-1º, en el que se denuncia la existencia de una manifiesta contradicción en los hechos probados.

El recurrente quiere hallar tal contradicción entre la afirmación "la droga estaba destinada por los acusados a su distribución y venta a terceras personas" y la ausencia de afirmación sobre si hubo disposición de la droga por parte de aquéllos, así como de la concreta participación en lo sucedido.

El recurrente parece desconocer que la droga fue incautada, cuando los acusados pretendieron descargarla en la playa, y si fue intervenida no pudo haber ninguna clase de acto de disposición posterior, ni pudieron relatarse actos de esa naturaleza.

Previamente a la intervención, sí estaba en poder y posesión de éstos. Lo que se quiere significar, con la alusión al ánimo doloso elevado al factum, es el propósito tendencial que guiaba en su actuación a los acusados. La finalidad última de la droga era ésa y para que tal fin se alcanzara los acusados estaban realizando la parte de la tarea criminal que les había correspondido, sin necesidad de precisar que los actos últimos los realizarían ellos mismos u otras personas.

La ausencia de una atribución de actividad de las que enumera el recurrente en su escrito, es muestra de que ninguna de las que refiere se realizó. Ahora bien, todas o la mayor parte de las que allí enumera, serían constitutivas del delito por el que se les castiga, siempre que tuvieran por objeto o estuvieran referidas a la gran cantidad de hachís intervenido.

La contradicción no puede existir, ni entre lo descrito en el factum y el ánimo tendencial último de los sujetos, ni entre lo que allí se describe y lo que se omite y que el recurrente hubiera deseado que figurara en el relato de hechos probados, pero no figura.

El motivo debe rechazarse.

QUINTO

En el motivo cuarto la parte recurrente alega quebrantamiento de forma con el mismo amparo que el anterior motivo (art. 851-1º L.E.Cr.) por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, son predetemrinantes del fallo, concretamente la expresión "destinada" (la droga) por los acusados a su distribución y venta a terceros.

Sobre este punto hemos de acoger como certeras, las reflexiones impugnativas que el Mº Fiscal realiza, acordes con la doctrina sentada por esta Sala sobre el particular.

En efecto, los conceptos jurídicos que predeterminan el fallo son aquéllos que sustituyen la narración fáctica por los elementos nucleares del tipo de claro contenido técnico-jurídico, de tal manera que suprimidos éstos, el relato de los hechos queda sin contenido incriminatorio.

El criterio restrictivo ha sido la tónica interpretativa de esta Sala sobre la cuestión, ya que es muy difícil que las expresiones incorporadas a los tipos penales tengan sólo un significado de carácter técnico, pues en la mayoría de las ocasiones se trata de palabras o conceptos que son normalmente asequibles al común de la gente, sin necesidad de estar dotados de especiales y cualificados conocimientos jurídicos (S.T.S. 29-6-99).

En el relato histórico lo que se incorpora es el elemento subjetivo del tipo o propósito tendencial con que se realizan los actos, necesario para distinguir el tráfico o destino a terceros, del autoconsumo y que el Tribunal en racional inferencia, con apoyo probatorio suficiente ha captado, y elevado a los hechos probados

La expresión no tiene marcado carácter técnico, la entiende cualquier persona no experta en derecho y además ni siquiera forma parte del tipo delictivo que se aplica.

El motivo debe, igualmente, fenecer.

SEXTO

En el apartado de los errores de hecho en los que, según el recurrente, incurrió el Tribunal, y que articula al amparo del art. 849-2 L.E.Cr., procede decir lo siguiente.

  1. Respecto a los tres recurrentes designa como documentos, los billetes del barco de la Compañia Transmediterránea referidos al trayecto entre Ceuta y Algeciras y las facturas acreditativas de su pago (facturas 626, 627 y 628, folios 100 a 102), y de ellas pretende deducir el recurrente que no pudieron formar parte de la tripulación, porque viajaban por otra vía.

    Los documentos designados carecen de literosuficiencia, en orden a la prueba y comprobación irrefutable de que efectivamente realizaron el viaje que los billetes reflejan. Lo único que acreditan es que alguien sacó a nombre de los acusados unos billetes, y pagó su importe. Cosa distinta es si se utilizaron o no y en la primera hipótesis quién los utilizó.

    Pero es que además, la realidad objetiva constatada es que los tres acusados fueron detenidos en el lugar, y los tres desprendían un claro e intenso olor a gasolina, es decir, estaban contradichos los documentos o lo que tratan de justificar, por otras pruebas obrantes en la causa y que el Tribunal a quo, valoraría, en sus justos términos.

  2. Referido a Miguel Ángel , se aportan informes médicos del Hospital Universitario, Virgen del Rocío, que según el diagnóstico ("tumoración sobre tercio inferior del fémur izquierdo"), acreditaría el error del juzgador al afirmar que "los tripulantes saltaron de la embarcación y se dieron a la fuga..... corriendo hacia la carretera".

    Según el recurrente él, no podía correr. Ninguna contradicción se detecta en el hecho, pues no se dice a qué velocidad corrían o si corrían todos a la misma velocidad.

    Una persona puede tener ciertos impedimentos físicos, e incluso puede haber recibido consejos médicos de que se abstenga de forzar las extremidades inferiores, tratando de correr, pero ello no impide que ante una especial emergencia, si no correr, pueda, cuando menos, trasladarse con cierta rapidez de un lugar a otro.

    Piénsese que no se trataba de una carrera pedreste de competición, sobre velocidad o resistencia, por lo que cada uno se desplazaría con la prontitud y celeridad que sus condiciones físicas le permitieran, eso sí, puestas al máximo rendimiento, dadas las circunstancias del caso.

    También en esta hipótesis, "ex abundantia", tropezamos con que el contenido de lo que el médico certifica entra en contradicción, aunque sea parcialmente, con lo depuesto por los agentes de aduanas (prueba testifical).

    El hecho innegable es que todos intentaron huir lo más rápidamente posible, y los tres restantes no consiguieron descolgar al censurante Miguel Ángel , desde el momento que, sin pasar apenas tiempo, fueron descubiertos todos juntos escondidos en unos cañizos.

    El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

En el motivo sexto, por infracción de precepto constitucional denuncia por el cauce del art. 9-4 L.O.P.J. la infracción del art. 24-2 C.E., que consagra la presunción de inocencia, y el 24-1 C.E., al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme al art. 120-3 y 17 todos de la Constitución, en relación con los arts. 489, 490, 492 y 493 de la L.E.Cr., y legislación concordante que afecta a las funciones de los Agentes de Servicio de Vigilancia Aduanera.

Ambos aspectos de este motivo han sido resueltos en relación al recurrente Jose Miguel . Lo allí dicho es, tanto respecto a la presunción de inocencia como a la competencia de los agentes de aduanas para practicar la detención, trasladable a estos recurrentes, sin añadir ni modificar nada de lo que se argumentó.

El motivo debe rechazarse.

OCTAVO

Igual solución debe mercer el motivo figurado con el número primero del escrito de estos recurrentes, que canalizan por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. entendiendo infringidos los arts. 368 y 369-3º.

Frente a tal alegación ya afirmamos que estos acusados eran transportistas o colaboradores de los transportistas de un cargamento importante de droga, que era poseída por éstos directamente, con disponibilidad real o potencial. El elemento objetivo concurriría en el hecho.

A su vez, tal cantidad de droga intervenida, no podía tener otro fín que no fuera el propósito de colocarla en el mercado para que fuera consumida por terceras personas, completándose así el elemento intencional o subjetivo del tipo. Y es que la gran cantidad de droga aprehendida, constituye un elemento de singular potencialidad probatoria. Si más de una vez, se ha considerado por esta Sala que la posesión de más de 50 gramos, constituye un indicio de su destino al tráfico, ya podemos imaginar, sin riesgo a equivocarnos, cuál puede ser el destino de tamaña cantidad de sustancia tóxica.

El motivo alegado debe igualmente rechzarse.

El rechazo del motivo no impide analizar en todas sus posibilidades el precepto invocado en este motivo por el recurrente (art. 120 C.E.) aunque lo fuera con otros fines.

Hallando en tal mención una clara voluntad impugnativa, relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva, que también invoca, observamos que el Tribunal sentenciador de instancia omitió la preceptiva motivación impuesta por el art. 61-1º C.P., sobre la pena concreta a imponer, cuando no concurren circunstancias atenuantes y agravantes. Este déficit argumentativo, solo puede suplirse en esta instancia procesal, imponiendo la sanción mínima legal, al ignorarse, a falta de inmediación los datos necesarios para individualizar la pena.

Es cierto que la cantidad de droga incautada era muy grande, pero no es menos cierto, que existen altas posibilidades de que los detenidos no tuvieran la titularidad de la droga, ni fueran destinatarios de la mayor parte de los beneficios esperados con el ilícito tráfico de las sustancias aprehendidas.

La experiencia nos demuestra que los organizadores de las grandes operaciones de tráfico, quedan al margen de las actividades, por las que fueron sorprendidos los acusados.

Por todo ello, y estimando parcialmente el motivo nº 6 de los interpuestos por Luis , Esteban y Miguel Ángel , debemos casar y casamos la sentencia, dictando otra en la que se imponga la pena de 3 años y 1 día de prisión, penalidad que deberá beneficiar al otro recurrente, por así establecerlo el art. 903 de la L.E.Cr.. No procede hacer expresa imposición de costas del recurso, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Luis , Esteban y Miguel Ángel , por estimación parcial del Motivo Sexto de los interpuestos en dicho recurso; DESESTIMANDO el resto de los Motivos articulados por dichos acusados, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en dicho particular aspecto.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jose Miguel , contra la Sentencia anteriormente mencionada.

No se hace expresa imposición de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Málaga, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil uno.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez Málaga con el número 61/1998 y fallado posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, contra Jose Miguel , nacido el 13- 11-55 con D.N.I. nº NUM000 ,.natural de Málaga y vecino de Nerja, PLAYA000 nº NUM002 , hijo de Encarnación y de Joaquín, con instrucción, sin antecedentes penales; Luis , nacido el 39-7-78, con D.N.I. NUM001 , natural y vecino de Ceuta c/ DIRECCION000 , NUM003 hijo de Jose Pedro , con instrucción, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; Esteban , nacido el 27-3-75, con D.N.I. nº NUM004 , natural y vecino de Ceuta, Bda. DIRECCION001 , Portón NUM005 , hijo de Juan Miguel y de Susana , con instrucción, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia y Miguel Ángel , nacido el 20-7-78, natural y vecino de ceuta c/DIRECCION002 , NUM002 , hijo de Jose Pedro y de Flor , con instrucción, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada paor la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera con fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

ÚNICO.- La falta de motivación en la individualización de la pena, preceptivamente impuesta por el art. 61-1º del C.Penal, en principio, sólo puede ser suplida en casación imponiendo las sanciones mínimas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis , Esteban y Miguel Ángel , al igual que el otro acusado Jose Miguel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN.

En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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