STS 603/2007, 25 de Junio de 2007

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:326/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:603/2007
Fecha de Resolución:25 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El Tribunal a quo ha tomado en consideración la declaración del acusado y los informes aportados por su representación, considerando acreditado un principio de prueba sobre la condición de consumidor de cocaína al tiempo de ocurrir los hechos. Además, reprocha a la defensa del recurrente su inactividad probatoria, en el momento de la puesta a disposición judicial, no habiendo solicitado el examen de Alfonso por el médico forense, quien habría podido emitir un informe más preciso acerca de la alteración de la imputabilidad que se reivindica. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Alfonso contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) de fecha 28 de noviembre de 2006, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador Sr. Periañez González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Orgaz, instruyó Procedimiento Abreviado 29/2005, contra Alfonso y otro, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) que, con fecha 28 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que "sobre las 4 horas del día 2 de marzo de 2.004 Héctor con D.N.I. núm. NUM000, nacido el día 22/06/1968 y ejecutoriamente condenado por sentencia de la Audiencia de Cádiz por un delito de tráfico de drogas en fecha 14-04-99 a la pena de 3 años y 2 meses de prisión y Alfonso con D.N.I. núm. NUM001, nacido el día 08/03/60, sin antecedentes penales, circulaban en el vehículo Mercedes Benz matrícula 8420-CPK, propiedad de la mercantil MEDUR SERVICIOS URGENTES, conducido habitualmente por Moisés, quien lo hacía ese día por la carretera N-IV, sentido Andalucía, portando Juan Antonio (oculto entre la ropa interior a la altura de la ingle) un paquete envuelto con cinta de embalaje que contenía cocaína con un peso de 249,57 gramos y una riqueza media expresada en base de 75,7%; sustancias que Alfonso poseía para destinarla al ilícito tráfico de terceros, siendo interceptados por Agentes de la Guardia Civil a la altura del Km. 112 de la citada vía, término municipal de Madridejos, en un control de identificación selectiva de personas y vehículos, siendo igualmente intervenidos en poder de Alfonso 105 euros. La droga habría alcanzado en el mercado un valor equivalente a 23.688,81 #." (sic)

Al tiempo de ocurrir los hechos Alfonso era consumidor habitual de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud (cocaína, y hachís), mostrando por ello una disminución significativa de sus facultades cognitivas y especialmente de las volitivas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) en los términos definidos en los párrafos precedentes, apreciando la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.688 #, sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 4 meses.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Héctor, del delito contra la salud pública objeto de imputación por el Ministerio Fiscal. Se declara el comiso de la droga y dinero intervenido al condenado, dándose a éstos el destino previsto en las leyes y reglamentos aplicables. Condenamos igualmente a Alfonso al pago de las costas causadas, declarando de oficio las correspondientes al acusado absuelto.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le abonamos al acusado el tiempo que haya estado privado preventivamente de libertad por esta causa." (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente Alfonso, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 851.3 de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva. II .- Por infracción de Ley se fundamenta al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE. III .- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del CP. IV .- Infracción de Ley del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. V .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. VI .- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP, e inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal. VII .- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 374.1 del CP por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de CE. VIII .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 376, párrafo 2º, del Código Penal. IX .- Infracción del precepto constitucional de tutela judicial efectiva, del art. 24 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, dada la falta de motivación de la pena privativa de libertad impuesta y la cuantía de la multa.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 12 de junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente formaliza siete de los ocho motivos anunciados en el escrito de interposición del recurso contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo. Siguiendo el criterio de ordenación sistemática impuesto por el art. 901 bis de la LECrim, procede el examen previo de los motivos que denuncian quebrantamiento de forma, analizando después aquellos otros que reivindican una infracción constitucionalmente relevante y, en último término, los que atribuyen a la Sala de instancia un error jurídico en la calificación de los hechos.

El primero de los motivos esgrimidos por la representación legal de Alfonso, al amparo del art. 851.3 de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva, al no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. En concreto, estima la parte recurrente que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la impugnación de la cuantía de la multa fijada a partir del informe de la Guardia Civil acerca del valor de la droga en el mercado.

El motivo no es viable.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 .

No será ocioso recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (cfr.).

En definitiva, a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no decisiones.

En el presente caso, en la medida en que lo que se aspira es a una rectificación de las bases económicas fijadas en el juicio histórico y que han servido de referencia para la cuantificación de la pena de multa impuesta al recurrente, es la vía del art. 849.2 la que habilita el cauce procesal adecuado. Como quiera que el recurrente formaliza el segundo de los motivos en tal sentido, a él conviene remitirse, sin perjuicio de anticipar desde ahora que ningún silencio puede reprocharse al Tribunal a quo. En efecto, la Sala fija en el factum el valor de la droga intervenida en poder del acusado. Sitúa su importe en 23.688,81 euros, razonando en el FJ 1º el significado de los informes periciales incorporados a la causa, que cuantifican el valor en el mercado de los 249,57 gramos de cocaína en aquel importe.

El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

El quinto motivo articulado por la representación legal de Alfonso denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador (art. 849.2 de la LECrim ).

Los documentos que demostrarían el error valorativo de la Sala están integrados por: a) la diligencia de descripción de la droga y valoración que se contiene en el folio 13 de las actuaciones; b) el informe de la Guardia Civil sobre valoración de drogas en el mercado ilícito (folios 157 y 158).

Con fundamento en tales informes, la defensa del recurrente argumenta que la cantidad de 23.688 euros impuesta como multa por la Sala, a partir del valor de la droga intervenida, no es correcta. Alfonso compró 249,57 gramos, pero pagó por esa cantidad al precio de venta por kilos. Se da la circunstancia -razona el recurrente- de que el informe de la Guardia Civil, cuando fija el valor de la droga adquirida por el recurrente en 23.688,81 euros, lo hace tomando como referencia el precio del gramo de cocaína, no el correspondiente al kilo. Sin embargo, en la inicial diligencia del folio 17 - continúa su razonamiento la defensa del condenadose señala como precio de venta del kilogramo el de 34.805 euros. Alfonso, en fin, sólo pagó 8.700 euros por la droga adquirida (250 gramos por valor de 34,805 euros el gramo), importe plenamente coherente con la versión ofrecida acerca de la ayuda obtenida a partir de un préstamo solicitado por su hija. Es en esa cuantía en la que habría de fijarse el importe de la multa.

El motivo no puede ser estimado.

Aceptando el más que discutible valor casacional del documento obrante al folio 13 de las actuaciones -diligencia de descripción y valoración de la droga-, lo cierto es que la Sala ha ponderado su contenido y lo ha puesto en contraste con el informe de la propia Guardia Civil que se incluye en los folios 157 y 158. En este último, la valoración de la droga está fijada en gramos y por dosis, en atención a algo tan elemental como que la droga intervenida no alcanzaba los 250 gramos de cocaína. No es, desde luego, arbitrario precisar el valor del estupefaciente aprehendido a partir de la referencia que ofrece la Guardia Civil, atendiendo a los parámetros cuantitativos más adecuados a la vista de la cantidad de droga intervenida. Todo ello sin olvidar que las cantidades ofrecidas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes están condicionadas, en cada caso concreto y como ponen de manifiesto los propios informes, por la calidad y pureza de la cocaína. Sea como fuere, cualquier duda de la defensa del acusado, en torno a la cuantificación del valor de la droga y a la interpretación de los informes de la Guardia Civil, podía haber sido despejada mediante la oportuna prueba pericial. La lectura del acta del juicio oral, sin embargo, es expresiva de cómo la defensa, cuando el Ministerio Fiscal renunció a la prueba pericial interesada, no formuló objeción alguna, limitándose de forma extemporánea, ya en el informe, a afirmar que impugnaba la valoración de la droga. Sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, ya hemos dicho en la STS 485/2007, 21 de mayo, con cita de la STS 601/2003, 25 de abril, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

El motivo, pues, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

TERCERO

Los motivos cuarto, séptimo y noveno, formalizados al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncian infracción de precepto constitucional, concretamente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de necesidad de motivación (art. 24.1 CE ).

En el primero de aquéllos -cuarto motivo- se niega la existencia de una verdadera actividad probatoria; en el segundo -séptimo motivo- se estima que el decomiso de los 105 euros que fueron intervenidos en poder del acusado no está justificado, por cuanto que no se practicó prueba alguna que acreditara su origen ilegal. En el tercero -coincidente con el noveno motivo- se considera que la individualización de la pena no está suficientemente motivada.

El examen de las actuaciones no permite aceptar la afirmación de la parte recurrente relativa a la ausencia de prueba bastante. En el desarrollo argumental del motivo se reconoce que el hecho base, la posesión de la droga, sí está suficientemente acreditado, pero se recuerda que no existen otros indicios que justifiquen la condena de Alfonso . Sin embargo, el Tribunal a quo dispuso, no sólo de ese dato -de incuestionable valor incriminatorio, atendida la cantidad de droga aprehendida-, sino de la declaración del propio acusado, del testimonio del coimputado que fue absuelto, de la versión de cuatro agentes de la Guardia Civil y de un quinto testigo, así como del informe de los peritos obrante en la causa.

Existió, pues, prueba de cargo bastante. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Alfonso y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. En definitiva, la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Tiene razón, sin embargo, el recurrente en el séptimo de los motivos, hecho valer con la misma cobertura jurídica que otorga el derecho constitucional de la presunción de inocencia. Ya no se trata de examinar la corrección lógica acerca de la conclusión de la Sala respecto del juicio de autoría, sino en determinar si el comiso de la cantidad intervenida al recurrente (105 euros) está justificado a la vista de una verdadera actividad probatoria que acredite la concurrencia de los presupuestos fácticos que los arts. 374.1 y 127 del CP exigen para la aplicación de esta consecuencia accesoria.

El examen de la sentencia pone de manifiesto la validez de los argumentos del recurrente en este aspecto. No hay prueba alguna que acredite, ni siquiera indirectamente, que aquella cuantía procedía o era producto de las actividades del tráfico. De ahí la necesidad de estimar el motivo, si bien, tal éxito carece de la menor practicidad. Pues, aun decidiéndose la improcedencia del comiso, los citados 105 euros han de trabarse para las responsabilidades pecuniarias del reo, a tenor de los arts. 1911 del Código Civil, 125 y 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de donde no cabe su devolución al recurrente. Es obligado, sin embargo, el rechazo a la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva que anima el noveno motivo. Es cierto que la Sala de instancia no es exhaustiva a la hora de determinar las razones de la imposición de la pena impuesta al acusado. Sin embargo, ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia. La frase empleada por el Tribunal no es sino una proposición conclusiva en la que se encierra todo el razonamiento que late en la fundamentación fáctica y jurídica, cuando explica el papel desplegado por el hoy recurrente a la hora de lesionar el bien jurídico protegido.

Todo ello sin olvidar, además, dos datos de especial significación. De un lado, que tanto la pena privativa de libertad -3 años-, como la multa -23.688 euros, fijada a partir del valor que la Sala de instancia ha atribuido a la droga incautada-, han sido impuestas en el mínimo legalmente permitido. De otra parte, que según recuerda el Ministerio Fiscal y pone de manifiesto el acta del juicio oral, la defensa de Alfonso se limitó, en el trámite de conclusiones definitivas -conclusión quinta-, a instar una pena "...a criterio de la Sala según la circunstancias que se aprecien".

No existió, en consecuencia, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art.

24.1 de la CE .

CUARTO

El tercero de los motivos denuncia, conforme al art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida del art. 368 del CP .

Estima la parte recurrente, con invocación de algunos pronunciamientos de esta Sala que recuerdan el carácter relativo y no puramente mecánico de los parámetros cuantitativos manejados por la jurisprudencia, que la inferencia de preordenación al tráfico es arbitraria. El acusado adquirió la droga que le fue intervenida para su propio consumo. Buscaba cocaína de mayor calidad y, por razón de su intensa adicción, de menor precio. De hecho, ni siquiera cambió el itinerario recorrido con la furgoneta pese a saber que había instalado un control de la Guardia Civil. Además, la droga ni siquiera estaba distribuida en dosis.

El motivo no puede prosperar.

La posibilidad de impugnación de los juicios de valor o juicios de inferencia por la vía del art. 849.1 es aceptada por la jurisprudencia de esta misma Sala. Tal posibilidad es paralela a la exigencia jurisprudencial de que en el desarrollo del motivo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido, sustituyéndolo por el personal juicio conclusivo que formula el recurrente. También es indudable que el desorden estructural entre lo estrictamente fáctico y las correlativas deducciones valorativas, pueden introducir confusión e indeterminación, con la consiguiente afectación del derecho a la tutela judicial efectiva a la hora de articular los recursos procedentes (cfr. STS 1428/2002, 19 de julio ). Sin embargo, nada de ello es apreciable en el presente caso.

Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. Es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad. En el presente caso, el acusado fue sorprendido cuando viajaba por la N-IV, acompañado de Héctor, en el interior del vehículo matrícula 8420-CPK, propiedad de la empresa de mensajería Medur Servicios Urgentes, llevando oculto entre la ropa interior, a la altura de la ingle, un paquete envuelto con cinta de embalaje que contenía cocaína con un peso de 249,57 gramos y una riqueza media expresada en base de 75,57%.

La STS núm. 281/2003, 1 de octubre, recuerda, en relación con la cocaína, que en las sentencias de esta Sala 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 . Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.

El esfuerzo argumental que despliega la parte recurrente, con minuciosa cita de precedentes en los que esta misma Sala se aparta de esos parámetros, exige alguna puntualización. Así, la STS 422/99, 26 de marzo, que consideró destinado al autoconsumo 26 gramos de cocaína, no es tal. Se trata, en realidad, de la STS 492/1999, 26 de marzo, que negó esa preordenación al tráfico en un supuesto bien distinto, pues se trataba de dos adictos a la cocaína que compartían aquella cuantía. Lo propio puede decirse de la STS 2063/2002, 23 de mayo, que consideró que la cantidad de 30,985 gramos de cocaína estaba destinada al consumo compartido por los dos adquirentes que resultaron enjuiciados, o la STS 1251/2002, 5 de julio, que estimó creíble la versión del acusado que fue sorprendido con 41,813 gramos de cocaína, con una riqueza máxima del 39,2%, alegando que dicha cuantía estaba destinada al propio consumo.

Sin embargo, ninguno de esos precedentes -alguno de ellos citado por el propio recurrente-, es equiparable a la cuantía que es objeto de este recurso. Alfonso tenía en su poder 6 veces más cantidad de cocaína que la cantidad máxima aceptada en los casos mencionados. Además, frente a una pureza del 39,2%, ahora hablamos de un grado de concentración próximo al 75/%.

En definitiva, ninguna arbitrariedad ha existido en la inferencia del Tribunal a quo a la hora de concluir la preordenación al tráfico. La argumentación relativa al préstamo pedido por su hija para la adquisición de droga o el hecho de no desviar la ruta de vuelta a Cádiz, pese a saber que existían controles de la Guardia Civil, carecen del valor probatorio que el recurrente pretende atribuirles. Lo mismo puede decirse del hecho de que la droga no estuviera repartida en dosis. Ese sería, al fin y al cabo, su destino, tanto si iba a ser distribuida clandestinamente como si fuera a ser consumida en exclusiva por el acusado.

El motivo ha de ser desestimado (arts. 885.1 y 884.3 LECrim ).

El motivo sexto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia error de derecho, derivado de la inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP, e inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP .

A juicio de la parte recurrente, la propia sentencia se refiere a situaciones de síndrome de abstinencia y estado demencial, cuestión esta última que ha sido acreditada y reflejada, al sufrir varios episodios de suicidio.

La vía casacional escogida impone el acatamiento del hecho histórico. Y en éste, desde luego, no se contiene referencia alguna a un posible síndrome de abstinencia, a un estado demencial ni a episodios de suicidio. La Sala de instancia se limita a constatar la condición de consumidor habitual de sustancias tóxicas, mostrando por ello una disminución significativa de sus facultades cognitivas y especialmente de las volitivas.

Para ello, el Tribunal a quo ha tomado en consideración -FJ 3º- la declaración del propio acusado y los informes aportados por su representación, considerando acreditado un principio de prueba sobre la condición de consumidor de cocaína al tiempo de ocurrir los hechos. Al propio tiempo, reprocha a la defensa del recurrente su inactividad probatoria, en el momento de la puesta a disposición judicial, no habiendo solicitado el examen de Alfonso por el médico forense, quien habría podido emitir un informe más preciso acerca de la alteración de la imputabilidad que se reivindica. Pese a todo, la Audiencia valora el informe suscrito por facultativos del Centro de Salud de Madridejos (folio 76), llegando a la conclusión de que la capacidad de culpabilidad del acusado puede subsumirse en la atenuante analógica de drogadicción, prevista en el núm. 6 del art. 21 .

Existe, en consecuencia, plena congruencia entre el factum y la calificación jurídica formulada por la Sala, por lo que el motivo ha de ser desestimado, al amparo de los arts. 885.1 y 884.3 de la LECrim.

El motivo octavo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alegando infracción de ley, inaplicación del art. 376 del CP . Razona la parte recurrente que el Tribunal a quo debió hacer uso de la facultad de reducción de la pena en uno o dos grados que autoriza el art. 376 del CP respecto de aquellos drogodependientes que inicien un proceso de deshabituación posterior.

Nada de ello, sin embargo, refleja el juicio histórico. En éste se reconoce la adicción de Alfonso a las sustancias estupefacientes, lo que ha motivado la aplicación a su favor de la atenuante analógica del art. 21.6

, en relación con el art. 21.2, ambos del CP, pero nada se dice respecto de un proceso de deshabituación del que no hay asomo en el factum. Y el tenor gramatical del art. 376 no deja margen para la duda. Este precepto, concebido para lo que se ha llamado el delincuente funcional, esto es, aquél que trafica para consumir, no es ajeno a numerosas dificultades interpretativas. De hecho, ha sido considerado por algunos inaplicable en la práctica, no ya por el relativo fracaso estadístico asociado a ese tipo de tratamientos, sino por la celeridad imprimida al enjuiciamiento de hechos delictivos relacionados con el tráfico de drogas a pequeña escala, sobre todo, a raíz de la reforma de los juicios rápidos operada por la LO 38/2002, 24 de octubre (cfr. art. 795.2.g de la LECrim ). Incluso no faltan autores que censuran el criterio legislativo, por no considerar bastante la promesa de deshabituación, en línea con lo establecido en el art. 801.3 de la LECrim . La lectura del art. 376 del CP, sin embargo, no deja espacio para opciones interpretativas alternativas: el acusado ha de acreditar fehacientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. En consecuencia, más allá del valor que tales alegaciones puedan tener en la fase de ejecución (art. 87 CP ), se impone ahora la desestimación del motivo ante su manifiesta falta de fundamento (arts. 885.1 y 884.3 de la LECrim).

QUINTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial de su séptimo motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Alfonso contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil siete.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 29/05, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Orgaz, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del séptimo de los motivos entablados, al no haberse practicado prueba bastante para respaldar la afirmación de la Sala de que los 105 euros intervenidos al acusado eran producto del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO

Se deja, pues, sin efecto el comiso decretado respecto de la referida cantidad de 105 euros que, sin embargo, no será devuelta al recurrente, al quedar retenida a resultas del pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa, en aplicación de lo previsto en los arts. 1911 del Código Civil y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

  1. FALLO Se deja sin efecto el comiso decretado por la Sala de instancia respecto de los 105 euros intervenidos a Alfonso o, quedando esa cuantía retenida a resultas del abono de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico