STS 1314/2002, 12 de Julio de 2002

PonenteD. CARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2002:5214
Número de Recurso691/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1314/2002
Fecha de Resolución12 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Luisa , Carlos Miguel , Braulio y Lucas contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón, por la Procurador Sra. Echavarría Terroba, y los dos últimos por la Procuradora Sra. Blanco Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Huelva instruyó Sumario con el número 1/2000 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 1 de junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I. Agentes del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, tras investigaciones llevadas a cabo y por informaciones, llegan a tener conocimiento de la dedicación a la distribución de sustancias estupefacientes de Antonio , apodado "Rata " y "Nota ", sospechando fundadamente que realiza los contactos para su actividad ilícita a través del teléfono móvil con tarjeta prepago número NUM000 , actividad en la que incluso contaría con la colaboración de su esposa. Es por ello por lo que solicitan sea autorizada la intervención telefónica del citado teléfono móvil, autorización que fue concedida por auto motivado de fecha 9 de noviembre de 1999 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Huelva.- En base al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que parecen confirmar la actividad ilegal investigada, ante la aparición en las mismas de un tal "Rodrigo " identificado posteriormente como Braulio -, a quien Antonio había dejado temporalmente su teléfono y que continuaba con la ilícita actividad de éste, así como por estar los agentes a la espera de que el investigado contactara próximamente con su preveedor habitual, es por lo que los funcionarios actuantes solicitan de la autoridad judicial las sucesivas prórrogas de la medida acordada, prórrogas autorizadas por autos motivados de fecha 9 de diciembre de 1999, 7 de enero de 2000 y 7 de febrero de 2000. El contenido de las cintas magnetofónicas fue oído por la Juez instructora y adverado por la Sra. Secretaria del Juzgado, que da fe de que las transcripciones telefónicas acompañadas como Anexo, con las correcciones realizadas por S.Sª., son fieles a la realidad, excepción hecha de las que figuran en los folios 50 y 51 del citado anexo, que no han sido localizadas en la cinta correspondiente. II.- A través del teléfono móvil numerosas personas contactan con Antonio , acordando la cantidad de droga que ha de venderles -casi siempre pequeñas cantidades- y en ocasiones el precio de la misma citándose luego con él para la entrega. Si bien con carácter general en las conversaciones suelen hablar de la droga en términos simulados, en algunas de ellas hablan literalmente de "coca". La esposa de Antonio y también procesada Luisa colabora en la preparación de dosis y en la entrega de la droga. Las voces de los acusados son claramente identificadas por los agentes. Simultáneamente a las escuchas se procede por los agentes a realizar una vigilancia discreta y esporádica del acusado Antonio , pudiendo comprobar que efectivamante los interlocutores acuden a las citas en el lugar señalado por teléfono, y Antonio les entrega algo.- Habiendo contactado por teléfono con su proveedor, identificado posteriormente como Carlos Miguel , el día 12 de febrero de 2000 se citan en la cafetería del centro comercial Hipercor, acudiendo a la reunión AntonioLuisa , Carlos Miguel , su esposa, hijo y la novia del hijo. Terminado el almuerzo "el Rata " y su esposa regresan a su domicilio en el vehículo Citroen C15, matrícula D-....-H , y los demás abandonan el lugar en un vehículo Audi 100. Posteriormente, el "Rata " se reune de nuevo con Carlos Miguel y su familia en los aparcamientos del Centro Comercial Trelec, y tras entrar unos instantes en la tienda, salen del aparcamiento en sus respectivos vehículos con dirección al Rocío, acompañando a Antonio en el coche el hijo de Carlos Miguel . Al llegar al Rocío los ocupantes de ambos vehículos entran en la vivienda de Carlos Miguel , sita en CALLE000 nº NUM001 , donde éste le entrega la droga al "Rata ", que sale momentos después monta en su coche, permanece unos instantes en el mismo antes de arrancar y se marcha con dirección a Huelva, siendo seguido por el dispositivo de vigilancia instalado al efecto e interceptado cuando llegaba a la capital, en la Avenida de Andalucía. Los agentes hallaron oculto debajo del volante un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia que, convenientemente analizadas por el laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, resultó ser 101,87 grs de cocaína, con una pureza del 33,51%, valorada en 1.222.400 pesetas, sustancia que el procesado transportaba para destinarla a la venta. Asimismo, en el registro se ocupó a Antonio un teléfono móvil marca Ericsson, un cordón de oro y 19.5000 pesetas.- Ante las fundadas sospechas de que en el domicilio de Antonio sito en CALLE001 núm NUM002 -NUM003 de Huelva, pudieran encontrarse efectos relacionados con el tráfico de drogas, el mismo día 12 de febrero de 2000, en virtud auto motivado de igual fecha del Juzgado de Instrucción núm 2 de Huelva, se procede por miembros de la Policía judicial a la práctica, con la asistencia del Secretario Judicial, de una diligencias de entrada y registro en la citada vivienda. Los agentes llaman reiteradamente a la puerta, pues oyen que hay personas en su interior, pero nadie abre. Es por ello por lo que minutos después, y acompañados por Antonio , abren con la llave de éste, encostrando en su interior a Luisa y a una de sus hijas. Como resultado del registro se halló: en el comedor una bolsa de plástico con recortes circulares; en la entrada, en el interior de un paragüero, otra bolsa con restos de bolsas confeccionadas y varios recortes; dentro de una linterna de mano, facilitada por la procesada Luisa , una balanza de precisión; en la mesilla de la habitación de matrimonio, una chapa metálica, quemada por un lado y con restos de cocaína por el otro lado; útiles éstos usados por los procesados para la preparación de dosis. Igualmente fueron intervenidos, entre otros efectos, un teléfono móvil marca Alcatel y un teléfono móvil marca Siemens GSM, con su cargador. También se procedió al registro del local del procesado sito en el número. 1 de la misma calle, sin resultado positivo.- El día 13 de febrero de 2000 se procede, en virtud de auto motivado del Juzgado de Instrucción núm. 1 de la Palma del Condado, a la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM001 de la aldea de El Rocío (Almonte), vivienda del procesado Carlos Miguel , donde fueron intervenidos, entre otros efectos, cuatro teléfonos móviles, una cámara de vídeo marca Sanyo y una balanza digital marca Philips. En la habitación de Carlos Miguel se halló un maletín negro, o caja metálica cerrada, cuya llave fue facilitada por el procesado y en cuyo interior se encontró una balanza de brazos desmontada, dos cucharas y una navaja impreganadas en sustancia estupefaciente, un rollo de papel de precinto, una bolsa de plástico que envolvía a su vez otras tantas con número identificativo conteniendo una sustancia que, tras la oportuna analítica, resultó ser 730,136 grs. de cocaína, con una pureza entre el 46,84% y el 18,26% valorada en 8.761.632 pesetas, y 198,274 grs. de polvo blanco para cortar la droga, sustancia que el procesado destinaba a la venta. En la misma habitación, debajo de la cajonera central del armario se hallaron 2.000.000 de pesetas en moneda fraccionada; y en un mueble auxiliar con cajonera otras 200.000 pesetas en billetes de 1.000 y 2.000 pesetas, dinero todo él producto de su ilícita actividad. Asimismo, se ocuparon a la esposa de Carlos Miguel diversas joyas.- III.- Con el acusado Antonio también participa en la distribución o venta de sustancias estupefacientes Braulio , llamado "Rodrigo " y "Alonso ", que atiende a los compradores de droga cuando Antonio no se encuentra en Huelva, quedándose a cargo del "negocio". Utiliza el mismo modus operandi de Antonio e incluso su mismo teléfono móvil, siendo su voz perfectamente reconocida por los agentes encargados de las escuchas telefónicas, al tener una voz muy característica, amen de identificarse por el nombre en algunas conversaciones. En ocasiones acompaña en el vehículo al "Rata ", cuando éste se citaba con alguno de los compradores para la entrega de la mercancía.- IV.- En las conversaciones telefónicas Antonio remitía a algunos compradores a uno de los kioskos situados en la PLAZA000 , el cual era visitado en ocasiones por el "Rata ", lo que hacía sospechas a la Policía de su posible implicación en la venta de sustancias estupefacientes.- Sobre las 12´00 horas del día 14 de febrero de 2000, el procesado Lucas acababa de entrar en el kiosko que regenta, sito en la PLAZA000 de esta capital, donde también se encontraba su hija Rita , titular del mismo, cuando al advertir la presencia policial trató de esconder una bolsa de plástico que se hallaba en un mostrador del kiosko no visible desde el exterior. Requerido al efecto, entregó la citada bolsa que, tras su conveniente análisis, resultó contener 118,056 grs. de hachís, valorados en 47.500 pesetas, sustancia destinada a su posterior transmisión a terceras personas; se intervino igualmente un teléfono móvil y 47.500 pesetas.- No consta que la procesada Rita tuviera conocimiento de la existencia de la mencionada sustancia ni de la ilícita actividad de su padre.- V.- El acusado Antonio es consumidor de cocaína, pero no consta que su consumo le haya provocado adicción.- VI.- El acusado Lucas fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 10 de octubre de 1996 por delito de tráfico de drogas y contrabando a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa, y dos meses de arresto mayor".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: En atención a lo expuesto EL TRIBUNAL HA DECIDIDO: ABSOLVER a la procesada Rita del delito contra la salud pública de que fue acusada. Se declara el pago de una sexta parte de las costas de oficio. CONDENAR a Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante le tiempo de la condena, y multa de 1.500.000 pesetas, con una responsabilidad personal subisdiaria para el caso de impago de 16 días, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.- CONDENAR A Carlos Miguel , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA de 8.761.632 pesetas.- CONDENAR a Luisa y a Braulio , como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena, y multa de 1.222.400 pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa de 16 días, y al pago a cada uno de ellos de una sexta parte de las costas procesales.- CONDENAR a Lucas como autor responsable de un delito contra la salud pública de trafico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 10 días, y al pago de una sexta parte de la costas procesales.- Declaramos la insolvencia de los acusados Luisa , Braulio y Lucas , la solvencia parcial del acusado Antonio y la solvencia de Carlos Miguel , aprobando por sus propios fundamentos los autos dictados por el Instructor en las piezas de responsabilidad civil.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los efectos intervenidos, a los que se le dará el destino previsto en la Ley 36/95 de 11 de diciembre.- Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta a cada acusado abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no hubiera sido aplicado a la extinción de otras responsabilidades".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El recurso interpuesto por Luisa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el artículo 18.3º de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Carlos Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el artículo 18.3º de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta e tiempo y forma se considera pertinente.

    El recurso interpuesto por Braulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el artículo 18.3º de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 27 y 28 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta e tiempo y forma se considera pertinente.

    El recurso interpuesto por Lucas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el artículo 18.3º de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 27 y 28 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta e tiempo y forma se considera pertinente. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Luisa

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el artículo 18.3º de la Constitución.

Se alega, en apoyo del motivo, que la solicitud que hizo la Policía para la intervención del teléfono perteneciente a su esposo Antonio no estaba justificada y que por consiguiente la resolución judicial que la acordó era nula. Se añade que lo que se afirmaba por la Policía, para justificar la intervención, carecía de credibilidad y de base indiciaria y que la resolución judicial se limitó a recoger lo que se decía en la solicitud. Igualmente se denuncia que no existieron indicios ni el necesario control judicial en los Autos de prórroga de la intervención telefónica dictados en los meses de diciembre de 1999 y enero y febrero de 2000, sin que el Juez hubiese escuchado las cintas y sin leer las transcripciones realizadas por la Policía. Por último se alega que la resolución judicial no se notificó a los imputados, una vez detenidos, y que no se practicó prueba fonográfica de voces.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal sentenciador razona, en el primero de sus fundamentos de derecho, sobre la validez de las escuchas telefónicas que están ajustadas a lo que se dispone en el artículo 18 de la Constitución, a lo que se previene en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. En concreto se dice que el Auto del Juzgado autorizando la intervención telefónica ha cumplido el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, existió control judicial y obran las transcripciones de las conversaciones con una diligencia del Secretario Judicial expresiva de que lo transcrito es reflejo de su original, e incluso se hizo constar las correcciones realizadas por el Juez Instructor, excluyéndose las transcripciones que obran a los folios 50 y 51 al no haber sido localizadas en la cinta correspondiente.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Existen datos objetivos serios y contrastados de los que se infiere la posible comisión de importantes operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en el escrito que se presenta en el Juzgado y a ello se añade que ya había existido una previa investigación, que determinaron diligencias en las que se ocupó una importante cantidad de droga, y que fue posteriormente cuando se obtuvieron los datos que permitieron identificar al titular del teléfono y su presunta implicación en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, lo que venía corroborado por las investigaciones realizadas. Todo ello justificaba la solicitud de intervención telefónica presentada en el Juzgado.

Respecto a la falta de motivación que se alega del Auto autorizando la intervención telefónica y de los que autorizan las prórrogas, es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial. Lo mismo cabe decir respecto a las prórrogas cuya autorización judicial va precedida de informes sobre las observaciones practicadas y la remisión de las cintas master en las que se contenía dichas observaciones, atendiendo el Juzgado, vistos los antecedentes expuestos, a las solicitudes de prórrogas solicitadas.

No ha existido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse, como razona le Tribunal de instancia, que se haya vulnerado el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas. No obstante, conviene recordar que no puede confundirse el distinto alcance que arrastra una vulneración de derechos constitucionales, que en este caso no se han producido, con la infracción, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre su regularidad procesal determinan su ineficacia, en sí, como medio probatorio de cargo, sin perjuicio, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad como fuente de investigación ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nulidad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Carece de consistencia la alegación que se hace en defensa del motivo de que no se hubiera notificado a los imputados las resoluciones judiciales que acordaron la intervención telefónica y sus prórrogas. Se declaró el secreto de las actuaciones y una vez practicas las detenciones se dejó sin efecto, pudiendo tomar conocimiento los imputados de su contenido, ejercitando sus derechos de defensa sin restricción alguna, especialmente cuando en este caso, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, consta diligencia de notificación a la defensora de esta recurrente y de su marido de los autos acordando la intervención telefónica y sus prórrogas.

Igualmente es de desestimar la alegación de que no se hubiese practicado prueba fonográfica. Ello está más directamente relación con la presunción de inocencia que será examinada más adelante. No obstante no se puede olvidar que esta parte no alega que se le rechazara petición en ese sentido.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

Es una reproducción del motivo anterior y este debe correr la misma suerte desestimatoria, debiéndose dejar para el siguiente todo lo que concierne a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

La invocación constitucional que se hace exige de esta Sala que se comprueba la existencia de prueba de cargo, correctamente obtenida y que la convicción del Tribunal sentenciador no resulte arbitraria y se sustente en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Examinada la sentencia de instancia puede comprobarse que la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que la recurrente participaba en las operaciones de venta de sustancias estupefacientes que realizaba su marido, el también acusado Antonio , se sustenta exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas, y sobre determinados extremos de los que podría inferirse que ayudaba a su esposa en la venta de tales sustancias. En este caso, el contenido de las conversaciones telefónicas aparecía recogido en transcripciones aportadas por la Policía y que habían sido adveradas, en su mayor parte, en diligencia extendida por el Secretario judicial, y como las pruebas deben practicarse en el acto del plenario, salvo los supuestos de pruebas preconstituidas, normalmente el cauce de su introducción en el acto del juicio oral consiste en la lectura de los documentos donde se reflejan las diligencias de prueba practicadas. Sin embargo, no consta que se produjera la lectura de las actas ni de las transcripciones realizadas por la Policía y adveradas en dichas actas, es más, consta petición por parte del Ministerio Fiscal de que se procediera a la lectura de los folios en los que consta las transcripciones que habían sido impugnadas por las defensas y el Tribunal deniega su practica. Así las cosas, no puede afirmarse que la prueba incriminatoria para esta recurrente hubiera sido sometida a contradicción en el acto del plenario.

Constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente y que la publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.

En este caso, y por lo que se ha dejado expresado, el Tribunal sentenciador no podía sustentar su convicción en una prueba que no se introdujo en el acto del plenario, no siendo suficiente el que se dijera que la documental se daba por reproducida, cuando hubo impugnación por las defensas y petición por parte del Ministerio Fiscal de que se procediera a la lectura. No existe otros elementos probatorios, distinto del contenido de las conversaciones telefónicas, que justifiquen aquellos extremos del relato fáctico que involucran a esta recurrente en operaciones de venta de sustancias estupefacientes.

Así las cosas, debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia a favor de esta recurrente y el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Miguel

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el artículo 18.3º de la Constitución.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el primer motivo invocado por la primera recurrente. En la intervención del teléfono de otro de los acusados hubo resolución judicial que autorizaba tal injerencia, apareciendo justificada tal decisión como las prórrogas igualmente autorizadas, habiendo existido un correcto control y seguimiento judicial, incorporándose las cintas originales y sus transcripciones que fueron adveradas por el Secretario judicial y leídas por el instructor.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria del anterior en cuanto parte de las mismas vulneraciones allí denunciadas. Sin embargo, todo los relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia será examinado en el motivo siguiente.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

El motivo no puede prosperar. No ha existido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y en consecuencia no puede sostenerse que el resto de las pruebas practicadas estuviesen afectadas por una nulidad que no se ha producido, no siendo por consiguiente de apreciar los efectos que se previenen en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Respecto a este recurrente, la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes no se sustenta exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas observadas, ha existido otros medios de prueba, legítimamente obtenidos, de los que se infiere, con una pluralidad de indicios, indudablemente incriminatorios, que este recurrente tenía a su disposición importante cantidad de sustancia estupefaciente destinadas al consumo de terceras personas. Así ciertamente, mediante resolución judicial en la que se daba cumplimiento a cuantos requisitos se hacen precisos para autorizar la entrada y registro en el domicilio de una persona, sin que el recurrente hubiese cuestionado la legitimidad de la decisión judicial que la autorizó ni su práctica, se procedió al registro de su domicilio siendo ocupados en el interior de un maletín hasta un total de 730,136 gramos de cocaína, igualmente se intervinieron 2.200.000 pesetas. El Tribunal de instancia alcanza la convicción, que en modo alguno puede ser reputada arbitraria ni contraria a las reglas de la lógica o la experiencia, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al consumo de terceras personas y que el dinero procedía del tráfico de tal sustancia, siendo increíble, por carecer de sustento alguno, salvo la declaración del interesado, que el dinero perteneciese a un sobrino ajeno a las operaciones enjuiciadas. El coacusado Antonio manifestó en la instrucción de la causa y en el acto del plenario que los más de cien gramos de cocaína que le fueron intervenidos habían sido suministrados previamente por el ahora recurrente y que la sustancia estupefaciente ocupada en el domicilio de Carlos Miguel no le pertenecía. Igualmente declararon en el acto del plenario los funcionarios policiales que intervinieron en la ocupación de las sustancias estupefacientes a ambos acusados.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige un riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él queda de manifiesto que el recurrente había suministrado cocaína a otro de los acusados y que asimismo estaba en posesión de un maletín en el que se guardaba una cantidad de la misma sustancia, droga que el recurrente tenía para el tráfico y consumo de terceras personas.

Respecto a la agravante de cantidad de notoria importancia apreciada en la sentencia recurrida, hay que tener en cuenta que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 19 de octubre de 2001 ha estimado como más acorde con la evolución del consumo de sustancias estupefacientes considerar que el subtipo agravado de notoria importancia se aprecie a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en un informe reciente del Instituto Nacional de Toxicología, y tratándose de la sustancia cocaína tal consumo diario es de 1,5 gramos, lo que hace un total de 750 gramos de sustancia base o tóxica para poder apreciar tal subtipo agravado, cantidad que no se han superado en el presente caso, y en consecuencia, cuando no se supera dicha cifra, se aplicará la pena que se extiende de los tres años a los nueve años, individualizándose la pena atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de pruebas que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

Solicitó en su momento que se practicara un análisis cuantitativo y cualitativo de la totalidad de la sustancia supuestamente intervenida y no sólo sobre muestras y que se hiciese constar además el porcentaje de pureza de toda la sustancia estupefaciente que le fue ocupada. Igualmente se denuncia la negativa a que se oyera al testigo Jesús Ángel .

Respecto a la prueba pericial se dice que venía dirigida a demostrar que no concurría la agravación específica de cantidad de notoria importancia.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

  1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996).

  2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).

  3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).

El derecho a la prueba no aparece pues, como absoluto e ilimitado, su solicitud y la decisión que adopte el Tribunal sentenciador debe ponderar los intereses de las partes y especialmente los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido.

En orden a la prueba pericial que se solicitaba ésta debía extenderse, según consta en la petición, al análisis de toda la droga intervenida, no siendo suficiente el que los dictámenes se hubieran hecho sobre las muestras que se habían recogido. No da explicación alguna sobre tal solicitud y sí lo que se quería era alcanzar una más exacta concreción de la pureza de la sustancia estupefaciente, además de que el análisis se había extendido sobre ese particular, en este caso ya no sería de interés al no apreciarse, por las razones antes señaladas, la agravante específica de cantidad de notoria importancia. En todo caso, lo que queda bien claro es que no solicitó ni interesó que acudieran al juicio los peritos que ya habían emitido el análisis sobre la droga ocupada, y poderles solicitar las aclaraciones que se estimaran pertinentes. Esta prueba, en los términos solicitados era improcedente y ahora carente de toda relevancia. No ha existido, pues, indefensión.

Lo mismo cabe decir respecto al testimonio del sobrino del acusado sobre el origen del dinero intervenido en su domicilio. La versión ofrecido por ese testigo en la fase sumarial resultaba increíble acerca de los más de dos millones de pesetas, en metálico, intervenidos en el domicilio del acusado, sin que se aportara el más mínimo elemento que pudiera apoyar que ese dinero pertenecía a su sobrino. No hubiera estado de más el que se hubiera permitido que volviera a declarar en el plenario lo que ya había manifestado en la fase instructora, en todo caso, lo cierto es que dadas las pruebas practicadas y las circunstancias que rodearon al hallazgo del dinero, el testimonio del sobrino del acusado resultaba irrelevante para la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia que en modo alguno puede ser considerada arbitraria o contraria a las reglas de la lógica sobre ese particular.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Braulio

UNICO. Para evitar repeticiones de lo ya expresado para rechazar los dos primeros motivos de los anteriores recurrentes, se va a examinar, en primer lugar el motivo en el que se invoca la vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Examinada la sentencia de instancia, puede comprobarse que la situación de este recurrente es muy parecida a la de la acusada Luisa y que los elementos probatorios que le involucran en operaciones de venta de sustancias estupefacientes se contraen al contenido de las conversaciones telefónicas que aparecen recogidas en las transcripciones obrantes en las diligencias y a cuya lectura, interesada por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, se opuso el Tribunal sentenciador. Así las cosas, como se razonó al estimar igual motivo formalizada por la mencionada recurrente, no se ha introducido en el plenario las pruebas de cargo que afectaban a este acusado ni se ha dado cumplimiento al principio de contradicción.

El derecho de presunción de inocencia debe prevalecer, y la estimación de este motivo deja sin contenido los demás formalizados por este recurrente, sin perjuicio de que sea de reproducir lo expresado para rechazar la vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones, ya que por lo expresado al rechazar el primer motivo formalizado por Luisa , tal vulneración no se había producido.

RECURSO INTERPUESTO POR Lucas

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el artículo 18.3º de la Constitución.

Es de reproducir una vez más lo expuesto para rechazar el primer motivo formalizado por la recurrente Luisa , y conforme a lo que allí se ha dejado expresado no ha existido la vulneración al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

En los hechos que se declaran probados consta que en el kiosco que regentaba este recurrente se intervinieron 118 gramos de hachís, extremo que ha quedado plenamente acreditado en el acto del plenario por el testimonio depuesto por los funcionarios policiales que participaron en el hallazgo y ocupación de la droga, que trató de esconder este recurrente cuando se apercibió de la presencia de los funcionarios de Policía.

Ha existido, pues, prueba de cargo que acredita la posesión de la sustancia estupefaciente en una cantidad y en un lugar que evidencia su destino al tráfico y consumo de terceras personas, por lo que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia aparece correcta y sustentada en legítimos medios de prueba.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Se alega que al no existir prueba de cargo no puede ser condenado como autor de un delito contra la salud pública.

Como se ha expresado al examinar el motivo anterior, sí ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que acredita que el recurrente estaba en posesión de sustancia estupefaciente hachís, que por su cantidad, lugar en el que se guardaba, su no acreditado consumo de esa sustancia y su reacción al apercibirse de la presencia de la Policía, estaba destinada al consumo de terceras personas, conducta que incardina, sin duda, en el precepto del Código Penal aplicado por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

Este recurrente se adhirió a las pruebas analíticas solicitadas por las otras defensas y en concreto interesó una prueba contradictoria que no tenía explicación, en este caso respecto a la sustancia intervenida a este recurrente, y que se puede justificar en cuanto el escrito de conclusiones provisionales fue único y común para tres de los acusados y que inicialmente se le imputaba un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud. La sentencia de instancia ha limitado la participación de este acusado a la posesión de hachís preordenada al tráfico, sustancia cuya tenencia fue acreditada por los testimonios depuestos por los funcionarios policiales y que fue analizada por organismo competente sin que se hubiera cuestionado en modo alguno durante la instrucción de la causa ni se aportara, en el escrito de conclusiones razón o elemento alguno que permitiera discrepar del resultado del análisis efectuado. Tampoco se interesó que se citara a juicio a los peritos que emitieron el dictamen para interrogarlos sobre los extremos que consideraran pertinentes. Lo que se pretendía era una examen exhaustivo, es decir de la totalidad de la droga intervenida, lo que no aparece justificado cuando no se aporta dato alguno que permita considerar que el análisis realizado sobre las muestras era insuficiente.

En este caso, además, los propios funcionarios policiales, por su experiencia, corroboraron en el acto del plenario el análisis realizado por los organismos oficiales, al manifestar que la sustancia estupefaciente ocupada a este recurrente era hachís, ratificándose en el atestado en el que consta que esa es la sustancia ocupada a este recurrente.

Antes se ha recogido la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la prueba y lo cierto es que en este caso, la prueba cuya denegación se denuncia, en modo alguno puede ser considerada, dados los términos en los que se solicitó, relevante para la decisión de la causa ni "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa. Se dice que no se le ha dado respuesta a la condena por un delito distinto del que fue objeto de acusación

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados ya que la omisión que se aduce no recae sobre pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que afecten al procesado que las invoca; ya que lo que realmente se cuestiona es la vulneración del principio acusatorio al haber sido condenado por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud cuando el objeto de acusación era un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

El recurrente fue acusado de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 368 del Código Penal, y ha sido condenado por un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, previsto en el mismo precepto acabado de mencionar. La única diferencia es que la acusación se extendía al supuesto más grave de sustancias que causan grave daño a la salud y la condena ha sido más favorable al acusado, al limitarse a sustancias que no causan grave daño a la salud. En los hechos de que se le acusaba estaban incluidas las operaciones de tráfico de cocaína y asimismo de hachís, sustancia ésta última que le fue intervenida y, del resultado de la prueba practicada, el Tribunal de instancia considera probada el tráfico relacionado con el hachís y no con la cocaína, por lo que la condena se ha ceñido a sustancias que no causan grave daño a la salud.

El acusado ha tenido, pues, pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, habiendo podido ejercer su defensa contra dicha acusación, habiéndose mantenido la identidad esencial de los hechos sobre los que recaía, y la calificación jurídica de la condena se presenta homogénea con respecto a la que fue objeto de acusación si bien en su modalidad más beneficiosa de sustancia que no causa grave daño a la salud.

Así las cosas, en el supuesto que examinamos, resulta evidente que el principio acusatorio, que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental, en modo alguno ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia,

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Lucas , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha 1 de junio de 2001, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Luisa , Braulio y Carlos Miguel , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas correspondientes a estos dos recurrentes. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Delgado García Carlos Granados Pérez Perefecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Huelva con el número 1/2000 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de junio de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva a excepción de los hechos que se declaran probados de los que se eliminarán aquellos extremos que involucren a los acusados Luisa y a Braulio en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, en lo que concierne a la participación de los acusados Luisa y Braulio que se sustituyen por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación en lo que concierne a Luisa y por el único de la sentencia de casación en lo que concierne a Braulio .

Al estimar los motivos en los que se invocaba el derecho de presunción de inocencia procede dictar sentencia absolutoria con relación a los acusados Luisa y Braulio .

Procede igualmente modificar el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida en lo que concierne a la apreciación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia con relación al acusado Carlos Miguel que se sustituye por el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación respecto al recurso formalizado por este recurrente.

Al excluirse tal agravante específica con relación a Carlos Miguel , único acusado al que se le apreció, como se trata de sustancias que causan grave año a la salud, la pena a imponer se extiende de los tres años a los nueve años de prisión, debiéndose individualizar atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso, dada la gravedad de los hechos, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, y el protagonismo desarrollado en los hechos enjuiciados, se considera adecuada una pena, para este acusado de cinco años de prisión que sustituye a la que le fue impuesta de diez años de prisión y se mantiene, respecto a este recurrente el resto del pronunciamiento de la sentencia de instancia, incluida la multa en cuanto no supera el duplo del valor de la droga intervenida.

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada no afectados por la presente, debemos absolver y absolvemos a los acusados Luisa y Braulio de los delitos contra la salud pública de que fueron acusados, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran podido acordar respecto a estos dos acusados.

Procede excluir la agravante específica de cantidad de notoria importancia respecto al acusado Carlos Miguel y sustituimos la pena privativa de libertad que le fue impuesta de diez años de prisión por la de CINCO AÑOS DE PRISION, manteniéndose el resto de la sentencia con relación a este acusado.

No se modifica la sentencia de instancia respecto al acusado también recurrente Lucas y tampoco se modifica respecto al acusado y condenado no recurrente Antonio .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Delgado García Carlos Granados Pérez Perefecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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