STS 1290/2002, 8 de Julio de 2002

PonenteD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
ECLIES:TS:2002:5058
Número de Recurso2588/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1290/2002
Fecha de Resolución 8 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.

En los recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de los acusados Pablo y Encarna , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda de 14 de abril de 2000, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados el recurrente Pablo por el Procurador Sr. D. Enrique José Thomas de Carranza Méndez de Vigo y la recurrente Encarna por la Procuradora Sra. Virginia Sánchez de León Herencia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Alzira, instruyó Sumario con el número 2 de 1997, contra los acusados Pablo , Encarna y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) que, con fecha catorce de abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: Que en virtud de investigaciones policiales, y provistos de los correspondientes mandamientos de Entrada y Registro, se procedió el día 9 de mayo de 1997 a registrar los domicilios sitos en la CALLE000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 número NUM003 de la CALLE001 , de la localidad de Alzira.

    Que en el domicilio de Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el número NUM002 , se encontró un paquete cerrado y envuelto, con sustancia estupefaciente, así como una báscula de precisión, marca Tanita, modelo 1479, que le entregó su vecino Simón , a fin de que la guardase, conociendo su contenido, heroína y cocaína, sustancias estupefacientes de circulación prohibida en España, pero ignorando la cantidad; que dicha sustancia analizada resultó con un peso de 42'80 gramos, 31'13 gramos, 98'83 gramos, 98'19 gramos y 52'51 gramos, y cocaína 29'80 gramos.

    Que en los registros llevados a cabo en la vivienda número NUM000 de la CALLE000 de Encarna , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el que se encontraba su hijo Gerardo , mayor de edad y sin antecedents penales y en el de la CALLE000 número NUM001 , de Simón , donde se encontraba en ese momento, además Mercedes , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 2 de marzo de 1992 por delito de falsificación a la pena de cien mil pesetas de multa y 25 de noviembre de 1993 por delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa, no se encontró sustancia estupefaciente alguna, pero sí en los patios de las viviendas contiguas se ocupó, un vestido de mujer en el que se encontró un monedero conteniendo 46 papelinas y una riñonera conteniendo también sustancia estupefaciente, sin que pueda determinarse quien la tiró ni de quien era, y se observó como de una ventana de la CALLE000 número NUM000 se arrojaba una bolsita negra donde se encontró sustancia estupefaciente.

    Analizadas estas sustancia resultaron ser 2342 gramos, 28´91 gramos, 23´99 gramos y 3´89 gramos, todas ellas de heroína y de cocaína 8´59 gramos, 4´45 gramos y 1´22 gramos de cocaína.

    Que en la vivienda de la CALLE000 , número NUM000 , en el momento del registro, se encontraban la acusada Encarna , u hijo, consumidor de drogas Gerardo , con su mujer y otros hijos de aquella.

    Que la acusada Encarna , en este domicilio, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente heroína y cocaína.

    Asimismo al procesado Eduardo , mayor de edad ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 25 de noviembre de 1993 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa, se le ocupó un revólver Rohm, modelo RG-6 y número de serie NUM008 , en perfecto estado de funcionamiento y 50 cartuchos metálicos de 5´56 y 10 mm adecuados para su uso en el citado revólver que había tirado por la ventana de su domicilio sito en la CALLE001NUM003 ; que en el registro de este su domicilio no se le ocupó sustancia estupefaciente alguna.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Absolvemos a los acusados Eduardo , Mercedes y Gerardo , del delito contra la salud pública de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado contra los mismos, declarando de oficio tres sextas partes de las costas.

    Condenamos al acusado Eduardo , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas del proceso.

    Condenamos al acusado Pablo , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía de enfermedad mental, a la pena de tres años de prisión, multa de siete millones quinientas mil pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una sexta parte de las costas del procesado

    Y condenamos a la acusada Encarna , como responsable criminalmente en concepto de autora, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a a pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de una sexta parte de las costas del proceso

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

    Reclámese del instructor, debidamente terminada, la naturaleza de responsabilidades pecuniarias respecto de los acusados condenados.

    Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándosen los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Pablo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del código Penal en relación con el art. 28 del mismo texto legal y no aplicacióndel art. 368 en relación con el art. 29 del Código Penal y 24.1 de la CE respecto a la infracción del principio acusatorio en la imposición de multa.

    Y la representación de la recurrente Encarna , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 24.2 de la Constitución Española.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Pablo

PRIMERO

En un motivo único, desdoblado en dos submotivos, se denuncia por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr., la infracción del Código Penal, por haberse aplicado el art. 28 y no el 29, y la vulneración del art. 24.1 de la Constitución por haberse quebrantado el principio acusatorio. Los examinaremos por separado y por su mismo orden.

  1. En el primer submotivo se aduce que la conducta del recurrente, consistente en tener en su casa la droga que era de otro, no era constitutiva de autoría sino de complicidad. La impugnación no puede prosperar.

    La amplitud típica de los delitos de narcotráfico impide, por lo general, formas de participación integrantes de complicidad aunque esta Sala las ha admitido en casos excepcionales de colaboración mínima de "favorecimiento del favorecedor del tráfico", lo que excluye supuestos como el aquí enjuiciado, en que existe previo acuerdo en la tenencia de la droga que convierte en autores a los concertados (SS. 19-12-2000 y 30-11-2001).

    Como se precisa en el relato fáctico, completado por el fundamento segundo, el acusado tenía escondidos en su casa 323´46 grs. de heroína y 29´80 grs. de cocaína, de acuerdo con su vecino que se la había entregado, sabiendo que éste iba a venderla, lo que le aleja de una breve ocultación ocasional, ignorando su destino.

    Una reiterada doctrina de esta Sala -Sentencias 4 abril 1997, 17 de febrero y 15 de octubre de 1998, entre otras- ha declarado que la redacción del anterior artículo 344 del Código Penal derogado y el artículo 368 del vigente, ha pretendido que todo favorecimiento del tráfico de drogas prohibidas constituya autoría -en su caso coautoría- del delito establecido en dicha disposición, sin distinguir diversos niveles de participación. Se trata indudablemente de un concepto extensivo de autor, previsto en forma específica en el delito de tráfico de drogas, que excluye la aplicación, en principio, del art. 16 CP derogado y 29 del vigente. El texto del art. 344 CP y actual 368 al incluir a todo "otro modo" entre las acciones típicas es indudablemente un elemento decisivo, por su claridad, en la interpretación de los alcances de este delito. De "este modo", sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente. La jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 3 de marzo y 19 de septiembre de 1987- ha mantenido con este punto de vista, al que sólo ha reconocido excepciones -sentencia del Tribunal supremo 1269/87, de 9 de julio 1987- en condiciones especiales" (En el mismo sentido SS 219/98, de 17 de febrero y 142/2000 de 28 de enero).

    Desde esta primera perspectiva el recurso no puede prosperar.

  2. La segunda queja se basa en la infracción del principio acusatorio por haber sido condenado, además de la pena privativa de libertad, a una multa de siete millones y medio de pesetas que no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, ni en la calificación provisional ni en las conclusiones definitivas.

    El principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/83, entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador, son el hecho y su calificación (STS 610/97, de 5 de mayo, citada por la 969/98, de 26 de enero). Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo y STS 1666/2000 de 27 de octubre).

    El objeto del proceso es un hecho y no su consecuencia jurídica. La consecuencia punitiva está sujeta al principio de legalidad. En caso idéntico al aquí enjuiciado la sentencia 1858/2000, de 1 de diciembre estimó que "el efecto jurídico de la calificación conlleva la imposición de la pena de multa". La queja, sin embargo, ha de prosperar, pues en el relato fáctico no consta la valoración de la droga objeto de tráfico, dato esencial para la determinación de la multa.

    Esta Sala ha considerado retiradamente (entre otras sentencias de 12-4-2000 y 15-4-2002) que al no existir en el vigente Código Penal un precepto, como el art. 74 del Código anterior de 1973 que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por delito, cuando no conste acreditado el valor de la droga objeto de tráfico que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al art. 368 del código penal actual, no resulta posible cuantificar la multa y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena.

    "Quizás habría sido conveniente -como decían las sentencias citadas- que el legislador hubiese incluido en el art. 368 del Código Penal 1995, o en otro precepto con carácter general, una cuantía mínima para la multa. De "lege data" únicamente cabe encarecer a los Organos Jurisdiccionales de Instrucción y Enjuiciamiento que precisen en cualquier caso el valor de la droga objeto del delito, elemento esencial para la determinación de la íntegra consecuencia punitiva legalmente prevenida".

    El recurso, desde esta perspectiva y dada la voluntad impugnativa del recurrente ha de ser estimado suprimiendo la pena de multa.

    RECURSO DE Encarna

SEGUNDO

Por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce que no ha existido prueba de cargo para fundar la condena lo que obliga, en casación a comprobar si ha existido prueba válidamente obtenida y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de los hechos y la participación o intervención de la acusada en los mismos, además de verificar la racionalidad de la argumentación del Tribunal sentenciador.

En el presente caso es convincente y ajustada a la lógica y a las pautas de la experiencia pues se basa en el propio reconocimiento de los hechos por la acusada en su declaración ante el Juzgado instructor admitiendo, de modo expreso y asistida de letrado, que vendía droga, reforzado por las declaraciones de los policías que vieron que desde la ventana de su domicilio se arrojó una bolsa que contenía estupefacientes, además del testimonio de una vecina y de las declaraciones del coimputado cuya credibilidad, en contraste con la de otros acusados pertenece, como a la valoración de la prueba en su conjunto, a la facultad que compete al Tribunal de instancia, conforme al principio de inmediación.

El recurso ha de ser desestimado.

III.

FALLO

DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusada Encarna y ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, con fecha catorce de abril de dos mil, en causa seguida a los mismos en el Sumario 2/97 seguido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alzira por delito contra la salud pública, sentencia que casamos parcialmente siendo sustituía por la que seguida y separadamente se va dictar. Condenamos a la recurrente Encarna al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y se declaran de oficio las costas del recurrente Pablo .

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.

En la causa icoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alzira, seguida por delito contra la salud pública, contra Mercedes , con DNI, número NUM004 , hija de Gonzalo y de Montserrat , nacida en Ciudad Real, el día 12 de febrero de 1948, y vecina de Alzira, con domicilio en CALLE001 número NUM003 , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Gerardo , hijo de Carlos José y de Cecilia , natural de Barcelona, nacido el 21 de abril de 1978, con domicilio en la CALLE002 número NUM005 de Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de Libertad provisional por esta causa; contra Regina , hija de Alexander y de Cecilia natural de Murcia, nacida el 12 de marzo de 1959, sin instrucción, sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Alzira, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Pablo , con DNI nº NUM006 , hijo de Manuel y de Inés , nacido en Alzira, el día 3 de abril de 1965, con domicilio en Alzira, CALLE000 número NUM002 , sin instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Eduardo , con DNI número NUM007 , nacido en Silla (Valencia), el día 10 de enero de 1954, hijo de Pedro Antonio y de Andrea , con domicilio en Alzira, CALLE001 nº NUM003 , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta en situación de libertad provisional por esta causa.

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a la precedente sentencia casacional especialmente al fundamento primero en su apartado B).

Se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, excepto en lo que se refiere a la multa de siete millones y medio de multa impuesta a Pablo , que se deja sin efecto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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