STS 14/2005, 12 de Enero de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2172/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:14/2005
Fecha de Resolución:12 de Enero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La verdad es que no se señala o cita documento alguno que tenga esas características y que, como tal, pueda servir de sostén al error ""facti"" que se pretende. Y aparte de ello, también se aprecia que el motivo carece de verdadero auténtico desarrollo. Más aún, el examen de las actas de aprehensión y los informes del Instituto Nacional de Toxicología evidencian el acierto del Tribunal de instancia en la valoración efectuada, revelando, en vez de la pretendida contradicción, su coincidencia con las demás concurrentes. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2172/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique, contra la Sentencia dictada el 25-6-03 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al PA. nº 32/2003 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Pedro Enrique, representado por la Procuradora Dª Cristina Palma Martínez, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona incoó PA con el nº 32/2003, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de junio de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos al acusado don Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 20 EUROS, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena asimismo al pago de las costas procesales causadas.

    Asimismo decretamos el comiso de la droga incautada, a la que se dará el destino legal, y el comiso de los 20 euros intervenidos al acusado, que habrán de adjudicarse al Estado.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono el tiempo que haya estado privado de libertad el acusado por los hechos objeto de la presente causa (desde el día 3 de enero de 2003, día de su detención, hasta el día 5 de enero de 2003, día de su puesta en libertad), siempre que no le hubiera sido computado en otra."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Se declara probado que sobre las 17'15 horas del día 3 de enero de 2003, el acusado don Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Teodoro Bonaplata de esta ciudad cuando se le acercó don Domingo, el cual después de cruzar con el acusado unas breves palabras, le entregó al acusado 20 euros en billetes, dinero que éste guardó en su cartera. A continuación el acusado le entregó a don Domingo un envoltorio que contenía una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,136 gramos.

    Observados los hechos por una dotación de la Guardia Urbana de servicio, los agentes interceptaron al acusado y a su cliente, hallando en poder de este último el envoltorio con la cocaína recién adquirida y, en la cartera del acusado, el dinero recibido.

    El precio del gramo de cocaína en el mercado clandestino se sitúa en torno a los 80 euros."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Pedro Enrique anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15 de julio de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 11-12-03, la Procuradora Dª Cristina Palma Martínez interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP. Segundo, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.2 de la LECr. 5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 1-6-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, apoyó el recurso.

  5. - Por Providencia de 03-12-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 11-01-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con objeto de un más adecuado estudio, vamos a proceder a invertir el orden de examen de los motivos formulados. Así, el segundo de ellos se funda en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 849.2 de la LECr. Sostiene el recurrente que tal vicio in iudicando se evidencia a través de las actas de intervención de efectos, del informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, y por el contenido del acta del juicio oral.

Pues bien, la argumentación no puede ser acogida. El error sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004- cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Como expone la STS. 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos (SSTS 1571/99, 642/03).

Para la eficacia de los documentos en que se apoye el motivo, como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso (STS 5-5-2004, nº 574/2004). La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En el caso que nos ocupa, la verdad es que no se señala o cita documento alguno que tenga esas características y que, como tal, pueda servir de sostén al error "facti" que se pretende. Y aparte de ello, también se aprecia que el motivo carece de verdadero auténtico desarrollo.

Más aún, el examen de las actas de aprehensión y los informes del Instituto Nacional de Toxicología evidencian el acierto del Tribunal de instancia en la valoración efectuada, revelando, en vez de la pretendida contradicción, su coincidencia con las demás concurrentes.

La prueba de cargo llevada a cabo en la Vista del juicio oral, consistió, además de otras de carácter personal, como la testifical de los Policías de la Guardia Urbana intervinientes, en las actas de intervención y pesaje por la misma Guardia Urbana, con auxilio de un establecimiento de farmacia y entrega en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía -fº 10 a 16- de las sustancias aprehendidas, así como en el informe rendido por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona - fº 29 y 33, 30 y 34- y por la ratificación de dicho informe por el facultativo autor del mismo.

El examen de los informes del Instituto Nacional de Toxicología pone de manifiesto de inmediato las razones del Ministerio Fiscal y las tenidas en cuenta también por el Tribunal de instancia. En efecto, tales documentos venían a tener un triple contenido, por un lado describían los envoltorios recibidos y su peso; por otro, el ámbito de investigación de las sustancias que comprendía; y, finalmente, el resultado de la detección efectuada, en cada caso.

Así, en un primer informe se hacía expresa referencia a cinco envoltorios con sendos pesos que sumados, alcanzaban los 0´995 grs.; que la investigación se extendía a Heroína, Cocaína, Anfetaminas y adulterantes; y que se detectaba Cocaína y Paracetamol en todos ellos.

En el segundo informe se hablaba de un envoltorio de 0´136 grs.; que se investigaba igualmente la existencia de Heroína, Cocaína, Anfetaminas y adulterantes; y, finalmente, que se detectaba Cocaína.

Y, por su parte, por si alguna duda cabía, ésta fue despejada por las manifestaciones del Sr. Imanol. Este perito, tras ratificarse en el informe escrito, señaló que recibió 6 papelinas las que analizó, cinco por un lado y una por el otro, aunque no recuerda las características de las mismas. Y precisó que la existencia de paracetamol en cinco de las papelinas significa que esas tienen ese aditivo, mientras que la otra sólo había cocaína, sin paracetamol. Y que los pesajes son netos sin los plásticos.

El informe pericial descarta, por tanto que, junto a la Cocaína, aparezca en la sustancia aprehendida Paracetamol o cualquier otro aditivo. Su total pureza, por infrecuente que sea, es manifiesta.

En consecuencia, el pretendido error facti no ha podido ser constatado a través de los inválidos elementos probatorios propuestos al efecto, y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo designado con el numeral primero se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP. Alega el recurrente que, aún cuando fuera cierto -lo que niega- el hecho del tráfico, la cantidad de sustancia que supuestamente se vendió, resultó pesar, según el informe del departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología, 0´136 grs., sustancia en la que se detecta cocaína sin que se manifieste en qué porcentaje de pureza.

Y, sigue diciendo, que, aunque se aceptara su condición de droga tóxica, la misma por sí es diez veces inferior a la dosis tóxica diaria de droga neta, según la tabla confeccionada por el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18-10-01, por lo que no cabe estimar acreditado que la sustancia ocupada represente riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

Pues bien, por lo que se refiere al primer aspecto de la alegación, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras la práctica de la prueba en la Vista del juicio oral, que consistió -como vimos con relación al anterior motivo- además de la testifical, en la documental consistente en las actas de intervención y pesaje por la Guardia Urbana, con auxilio de un establecimiento de farmacia y entrega en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía -fº 10 a 16- de las sustancias aprehendidas, así como en el informe rendido por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona - fº 29 y 33, 30 y 34- y por la ratificación de dicho informe por el facultativo autor del mismo, delimitó su acusación a la venta por el acusado de una sola papelina de cocaína de 0´136 grs.

El examen de los informes del Instituto Nacional de Toxicología revela de inmediato las razones del Ministerio Fiscal y las tenidas en cuenta también por el Tribunal de instancia para llegar al pronunciamiento condenatorio que efectúa. En efecto, tales documentos venían a tener un triple contenido, por un lado describían los envoltorios recibidos y su peso; por otro, el ámbito de investigación de las sustancias que comprendía; y, finalmente, el resultado de la detección efectuada, en cada caso.

Así, en un primer informe se hacía expresa referencia a cinco envoltorios con sendos pesos que sumados, alcanzaban los 0´995 grs.; que la investigación se extendía a Heroína, Cocaína, Anfetaminas y adulterantes; y que se detectaba Cocaína y Paracetamol en todos ellos.

En el segundo informe se hablaba de un envoltorio de 0´136 grs.; que se investigaba igualmente la existencia de Heroína, Cocaína, Anfetaminas y adulterantes; y, finalmente, que se detectaba Cocaína.

Por su parte, el perito Don. Imanol, tras ratificarse en el informe escrito, señaló que recibió 6 papelinas las que analizó, cinco por un lado y una por el otro, aunque no recuerda las características de las mismas, pero, además, precisó que la existencia de paracetamol en cinco de las papelinas significa que esas tienen ese aditivo, mientras que la otra sólo había cocaína, sin paracetamol. Y que los pesajes son netos sin los plásticos.

El informe pericial y las manifestaciones del perito descartan, por tanto, que, junto a la Cocaína, aparezca en la sustancia aprehendida Paracetamol o cualquier otro aditivo. Su total pureza -como dijimos-, por infrecuente que sea, es manifiesta.

En cuanto al segundo aspecto de lo alegado, tampoco tiene razón el recurrente, puesto que el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología distinguía perfectamente entre la dosis de abuso diario acostumbrada (1´5 grs. en bruto), y la dosis mínima psicoactiva, entendida ésta por el citado organismo en su comunicación de 12-2-04, como la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir, la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio.

Y es ésta última cantidad la que tiene en cuenta esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo. (Cfr. SSTS 527/98 de 15 de abril; 905/98 de 20 de julio; 789/99 de 14 de mayo; 1653/2001 de 16 de julio y 1081/2003 de 21 de julio).

Al respecto, la STS de 28-1-04, nº 1982/2004, precisa que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.

Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material."

En nuestro caso la dosis mínima psicoactiva de la Cocaína se fija por el referido Instituto en 50 mgs. es decir, 0´05 grs., lo que es ampliamente superado por la sustancia objeto de aprehensión que alcanza los 0´136 grs.

La Sala de instancia en el factum precisó que el envoltorio entregado contenía una sustancia que posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0´136 gramos. Tal relato, esencial con relación al motivo invocado, debe considerarse completo y suficiente, encontrando su total sentido en relación con las pruebas antes descritas y con el resultado de las mismas que confirma la presencia de Cocaína en toda su pureza, sin aditivos adulterantes.

Por ello, la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia en el art. 368 CP es correcta, y el motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

TERCERO

La desestimación reporta para el recurrente que le sean impuestas las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de D. Pedro Enrique, contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 25 de junio de 2003, en causa nº 32/2003 seguida por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.