STS 727/2003, 16 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Huelva, incoó Diligencias Previas con el número 2074/98 contra Victoria , Benedicto , Jose Francisco , GasparJuan Alberto , Vicente , Edurne y Esther , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda, Procedimiento Abreviado 95/99) que, con fecha veintinueve de Enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por investigaciones del Grupo de estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial de la Comisaría de Huelva, se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 9 de ésta Ciudad autorización judicial para la intervención del teléfono Moviestar nº NUM000 , propiedad de Victoria , utilizado también por su madre, Edurne , siéndoles concedida la autorización solicitada por Auto de fecha 16 de Septiembre de 1.996. Por los datos obtenidos de tal intervención telefónica que hacían presumir fundadamente que la familia Vicente pudiera dedicarse a la actividad del tráfico de estupefacientes, la Policía Judicial solicitó la prórroga de la autorización ya concedida e interesó la intervención del teléfono nº NUM001 , propiedad de Jose Francisco , autorización que fueron concedidas por el mismo Juzgado por sendos autos de fecha 14 de Octubre de 1.998.- Como consecuencias de las escuchas se tuvo conocimiento de la existencia de una entrega de sustancias estupefacientes el día 5 de Noviembre de 1.998, solicitando la Policía Judicial mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en C/ Miramar nº 21 de Huelva, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 8 de esta ciudad el correspondiente auto autorizándolo, en fecha 5 de Noviembre.- En el dispositivo de vigilancia policial inmediato anterior a la entrada y registro, se observó la llegada del vehículo Opel Calibra matrícula MO-....-MS , ocupado por Juan Alberto y Gaspar que estacionó en las proximidades del inmueble, y a continuación, la del vehículo Opel Vectra, con matrícula RO-....-RS , conducido por Jose Francisco , quien tras bajar del mismo se dirigió a los antes mencionados, recogió algo que en aquél momento no pudo ser identificados por el agente policial en funciones de vigilancia, y tras ello, se dirigió hacia el número NUM003 de la AVENIDA000 .- Ante la inminencia de la entrega se procedió a dar comienzo a la diligencia de entrada y registro, circunstancia que fue advertida por quienes se encontraban dentro de la casa, cerrando Vicente bruscamente la puerta lo que obligó a los policías actuantes abrirla mediante el empleo de la fuerza.- Entre tanto, uno de los agentes policiales observaba a través de una de las ventanas de inmueble como Victoria arrojaba al fuego de la chimenea dos envoltorios, mientras Jose Francisco atizaba al fuego, pudiendo ser recuperadas por los agentes uno de ellos, de cuyo contenido se salvaron 27,8229 gramos de una sustancia que tras la oportuna analítica resultó ser cocaína, con un grado de pureza de 37'76 %, valoradas en 333.864 ptas.- En el registro se intervino también la cantidad total de 910.500 ptas, parte de la cual (553.000 ptas) fue arrojado a la calle desde la venta del inmueble por Benedicto .- Asimismo fueron intervenidas varias joyas en diversas dependencias de la casa, que constituía el domicilio de Victoria y Benedicto , cuya ilícita procedencia no consta.- En el interior de la vivienda se encontraba Victoria , Jose Francisco , Benedicto y Vicente , llegando después de iniciado el registro Edurne .- En el vehículo Opel Calibra, matrícula MO-....-MS , propiedad de Juan Alberto , ocupada por éste y por Gaspar , se intervinieron, además de dos teléfonos móviles, un trozo en forma de "bellota" de hachís con un peso de 8'6309 gramos, valorado en 3.452 ptas.- El vehículo Opel Vectra, matrícula RO-....-RS , conducido por Jose Francisco , es propiedad de Esther , su compañera sentimental, sin que conste que entre ambos existiera el previo concierto para el transporte de la droga.- La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a su transmisión a terceras personas y el dinero ocupado era procedente de anteriores transacciones de droga a terceros." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Victoria , Jose Francisco , Gaspar y Juan Alberto , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) Victoria , a la pena de cuatro años de prisión y multa de 600.000 ptas y 1/8 parte de las costas.- B) Jose Francisco , a la pena de cuatro años de prisión y multa de 600.000 ptas y 1/8 parte de las costas.- C) Benedicto , a la pena de tres años de prisión y multa de 600.000 ptas con apremio personal subsidiario de un mes en caso de impago y 1/8 parte de las costas.- D) Gaspar , a la pena de tres años de prisión y multa de 600.000 ptas con apremio personal subsidiario de un mes en caso de impago, y 1/8 parte de las costas.- E) Juan Alberto , a la pena de tres años de prisión y multa de 600.000 ptas con apremio personal subsidiario de un mes en caso de impago y 1/8 parte de las costas.- A todos los citados se les impone como accesoria la pena de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.- Se ABSUELVE a Vicente , a Edurne y a Esther del delito por el que venían siendo acusadas, declarándose de oficio las 3/8 partes de las costas.- A los condenados les será de abono el tiempo de prisión preventiva para el cómputo total de las penas impuestas.- Se acuerda el comiso de los efectos, dinero y droga intervenida, con la excepción de las joyas ocupadas y del vehículo Opel Vectra matrícula RO-....-RS , a que se le dará el destino reglamentariamente previsto.- Se ratifica lo actuado en las correspondientes piezas de responsabilidad civil, cuya tramitación continuará conforme a derecho. Recábese del Juzgado de Instrucción la pieza separada de responsabilidad civil correspondiente al acusado Juan Alberto ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Victoria , Benedicto , Jose Francisco , Gaspar y Juan Alberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Victoria y Benedicto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el artículo 18.3º de la Constitución.

2. - Se formula por el cauce especial del artículo 5º, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la infracción de derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18, número 2 de la Constitución.

3. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

4. - Se formula por igual cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciándose la infracción del Derecho Fundamental a la contradicción y defensa.

5. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el artículo 18.3º de la Constitución.

2. - Se formula por el cauce especial del artículo 5º, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18, número 2 de la Constitución.

3. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

4. - Se formula por igual cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose infracción del Derecho Fundamental a la contradicción y defensa.

5 y 6.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el principio de presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución Española, al vulnerarse el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

3. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse vulnerado el artículo 18.2 de la Constitución Española, al vulnerarse el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio.

4. - Por infracción de Ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sentencia impugnada en un claro error de hecho en la apreciación de las pruebas.

5 y 6.- Por infracción de Ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Basado en el número 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

2. - Basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española.

3. - Se formula basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

4. - Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho fundamental a la contradicción y defensa, artículo 24.2 de la Constitución Española.

5. - Se formula en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerarse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Mayo de dos mil tres.

La sentencia de instancia condena a los acusados Victoria ; Jose Francisco ; Benedicto ; Gaspar y Juan Alberto como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud a las penas de cuatro años de prisión a los dos primeros y tres años de prisión a los otros tres, y a todos ellos a una multa de 600.000 pesetas. Los cinco condenados se alzan contra la sentencia formalizando distintos recursos de casación, salvo Victoria y Benedicto que lo hacen conjuntamente, aun cuando muchos de los motivos son esencialmente coincidentes.

Recurso de Victoria y Benedicto

En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sostiene que la intervención telefónica se acordó a pesar de la inexistencia de indicios suficientes, lo que repercute en la falta de motivación del Auto autorizante, y que no ha existido control judicial en la ejecución de la medida, lo que se ha manifestado en el hecho de acordar la prórroga de la intervención telefónica respecto del primer teléfono y la intervención del segundo teléfono sin que el Juez tuviera a su disposición las cintas originales ni tampoco las transcripciones y a pesar de que en el oficio policial se advierte del escaso resultado obtenido hasta ese momento. No se expresa el presupuesto habilitante que permita el necesario juicio de proporcionalidad.

Además, entiende que la sentencia no da respuesta a su alegación respecto de la falta de control judicial en la ejecución de la medida, al entender que se refería a los requisitos de una válida aportación de los resultados como medio de prueba.

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º, al igual que lo hacen otros textos internacionales relativos a los derechos humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia] sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto. Por el contrario, admite restricciones en atención a las exigencias derivadas de la protección de otros bienes de relevante interés para el ser humano y para su convivencia pacífica en el marco de una sociedad democrática. En particular, en la línea del citado artículo 8.2 del Convenio Europeo, este derecho puede ser limitado cuando así lo exija la persecución de delitos graves. Es preciso, entonces, establecer las condiciones en las que tal limitación puede hacerse efectiva. Pues como ha dicho el TEDH, STEDH de 24 abril 1990 Caso Huvig contra Francia, "las escuchas telefónicas constituyen, sin duda, «una injerencia de la autoridad pública» en el ejercicio del derecho de los demandantes al respeto de su «correspondencia» y de su «vida privada» (Sentencias Klass y otros de 8 de septiembre de 1978, y Malone de 2 de agosto de 1984)".

Para que sea posible proceder a limitar la vigencia real de un derecho fundamental, es necesario, en primer lugar, que exista una habilitación legal, pues de esa forma se asegura que las injerencias en los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos solo se producen cuando estén previstas en una ley, considerada como expresión de la voluntad popular concretada a través de la actuación de sus representantes legítimos; y además, en un sistema como el nuestro, en el que los jueces solo están sujetos al imperio de la ley, es la única forma de garantizar la seguridad jurídica, de manera que el ciudadano pueda prever razonablemente la reacción del poder público ante determinadas manifestaciones de su conducta que afectan a terceros (Cfr. STC nº 49/1999, de 5 de abril). En este sentido, la escueta regulación contenida en el artículo 579 de la LECrim no satisface las exigencias establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (así lo ha entendido en la STEDH Prado-Bugallo contra España), en cuanto ha considerado necesario que se establezcan con claridad los casos en los que los poderes públicos pueden adoptar esta clase de medidas limitativas de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mencionando específicamente una serie de aspectos que deberían aparecer en la ley. Concretamente, "la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad", [Sentencia del TEDH, de 30 de julio de 1998, Caso Valenzuela, núm. 46 III, con cita de las resoluciones dictadas en los casos Malone, Kruslin y Huvig (Sentencia del TEDH, de 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia del TEDH, de 25 de marzo de 1998) y Kopp (Sentencia del TEDH, de 25 de marzo de 1998)].

Esta insuficiencia de la regulación legal, que debería ser oportunamente corregida por el legislador para evitar la inseguridad en aspectos de tanta trascendencia para la vigencia real de los derechos fundamentales del ciudadano al secreto de las comunicaciones, ha sido suplida por una consolidada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que permite comprobar en cada caso si se han respetado los estándares mínimos exigibles para considerar constitucionalmente válida la intervención realizada en el ámbito del derecho afectado.

En nuestro derecho la decisión sobre la limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde, siempre en el marco de un proceso penal, la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá desprenderse de una resolución judicial suficientemente motivada. La proporcionalidad se manifiesta en un doble aspecto. De un lado, la medida debe estar orientada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, considerándose así la persecución de un delito grave, aunque nuestra Ley no contenga, como sería deseable, un catálogo de infracciones. Y, de otro, el sacrificio del derecho fundamental afectado debe ser estrictamente necesario para conseguirlo, de modo que solamente será posible acudir a esa posibilidad cuando no exista otra menos gravosa para el derecho fundamental. Las bases del juicio de proporcionalidad, que permitan su comprobación ulterior, deben estar expresadas a través de la correspondiente motivación, posibilitando así su control posterior.

Esta exigencia conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional, tanto en relación a sus bases fácticas como respecto al derecho aplicable. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC 47/2000, de 17 de febrero). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental de que se trate y con las circunstancias en las que se produce su limitación, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación, o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que sea posible comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente. Y puede considerarse como tal, aquella que permita reconocer la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de la decisión y ponderar si ésta es acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la medida de que se trate. (Cfr. en este sentido la STC 49/1999, de 5 de abril, ya citada).

Sin duda, lo correcto es que la motivación conste, en su integridad, en la resolución judicial, como expresión del razonamiento completo del Juez sobre la ponderación de las circunstancias fácticas que tiene en cuenta al realizar el necesario juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, y sobre las normas que considera aplicables al caso. Sin embargo, esta exigencia ha admitido algunas precisiones, habiéndose aceptado excepcionalmente otras posibilidades. Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial cuando se proceda a impulso de su solicitud, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

En este sentido, es preciso que consten los indicios, entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, en el sentido de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, además, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona desprovistas de todo soporte fáctico. Tales indicios deben venir referidos a la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y a la relación que pueda tener con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. En cuanto a su poder demostrativo, es de tener en cuenta, como recuerda la STS nº 1748/2002, de 25 de octubre, que "en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios", que no es preciso que alcancen el nivel de los indicios racionales de criminalidad necesarios para el procesamiento ni, menos aún, el de auténticas pruebas.

Esos indicios deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma. Y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

En cuanto a la fundamentación jurídica, una repetición de la argumentación, siempre que sea suficientemente inteligible y que el caso concreto no exija una mayor concreción, una vez establecidas las bases fácticas que justifican la medida en el caso concreto, no supone una ausencia de motivación.

Las exigencias de motivación son trasladables al momento de resolver sobre la prórroga de la medida, pues es preciso constatar, y expresar en la resolución, que subsisten o se amplían las razones que la justificaron y que no existen otras que pudieran desaconsejarla.

La segunda exigencia constitucional hace referencia al control judicial en la ejecución de la medida. No tanto referido a la aportación de los resultados al proceso concreto como medios de prueba, que se examinará con posterioridad, sino a los aspectos relacionados con la propia invasión restrictiva del derecho fundamental. No basta en este sentido con que el Juez acuerde la interceptación y observación de las comunicaciones. Concretamente, además de los indicios acerca de la comisión de un delito grave, la resolución judicial ha de contener una determinación subjetiva, precisando las personas afectadas, bien directamente a través de su identidad o, en otro caso, como usuarios del teléfono que se interviene, precisando los indicios de su vinculación con el delito investigado; una concreción objetiva en cuanto a las líneas de teléfono que se intervienen, y una limitación temporal, que en nuestro derecho positivo se establece en un máximo de tres meses, prorrogables por iguales periodos. Asimismo debe establecer con claridad la forma y plazos en los que se le deberá dar cuenta del resultado, ordenando la remisión de los soportes originales, de modo que pueda disponer de datos que le permitan mantener o suspender la intervención, reproduciendo el inicial juicio de proporcionalidad. Por lo tanto, es preciso que el Juez controle la ejecución dentro de los límites subjetivos, objetivos y temporales impuestos en su decisión, pues ello constituye la única forma de garantizar que la indemnidad del derecho fundamental solo se ve afectada en la medida en que lo exija un interés prevalente.

El control judicial se manifiesta también en el momento de resolver acerca de la prórroga de la medida. Es necesario entonces que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad que justifique su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas. Por el contrario, en general, es suficiente que la Policía, que ha solicitado la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos.". Igualmente, el Juez puede tener en cuenta, debiendo expresarlo en su resolución, otros datos que pudieran resultar de la práctica de otras diligencias de investigación cuyo resultado conste en la causa, y que puedan influir en la valoración de la necesidad de la intervención telefónica.

Por otra parte, cuando se trata de investigar un delito que ya se ha cometido o que se está cometiendo, aun cuando la LECrim autorice prórrogas de la intervención por plazos máximos de tres meses, no puede entenderse que ello suponga una autorización genérica para una intervención indefinida. Por el contrario, cuando la restricción del derecho fundamental se prolongue en el tiempo, el Juez queda obligado a un estricto control en cada renovación de su decisión inicial, de manera que en todo caso compruebe la necesidad de su mantenimiento.

La causa en la que se ha dictado la sentencia que ahora se impugna, se inició con un oficio policial solicitando del Juez que acordara la intervención telefónica de un determinado teléfono móvil, precisando la identidad de su titular y de la persona que lo utilizaba habitualmente. La solicitud se basó en la existencia de informaciones anónimas acerca de la venta de estupefacientes en un domicilio determinado; en la investigación realizada sobre la identidad de sus moradores, que permitió comprobar que se trataba de personas policialmente consideradas como relacionadas con esa actividad, de las que no se ha podido verificar la existencia de una ocupación o medio de vida lícitos; y muy especialmente, en el resultado de las vigilancias esporádicas realizadas sobre el domicilio, que permitieron comprobar la afluencia de personas, que califican como toxicómanos, que permanecen en la vivienda escasos minutos. Este último dato, resultado de la investigación policial iniciada, como tantas veces ocurre, a partir de denuncias anónimas, es un dato de carácter objetivo que, junto con los demás, permite sostener las sospechas policiales, aun cuando no se aporten las razones que se han tenido en cuenta para afirmar que las personas que acudían a la vivienda eran toxicómanos, ya que no se ha interceptado o identificado a ninguno de ellos, pues ningún dato justifica la presencia numerosa y frecuente de personas en un domicilio ajeno, en el que permanecen muy poco tiempo, cuando ninguna actividad lícita se desarrolla en el mismo que pudiera explicarlo.

La resolución judicial se dicta en un modelo estereotipado, lo que merece ser criticado como forma habitual de actuación, ya que las medidas restrictivas de derechos fundamentales exigen una mayor argumentación referida al caso concreto por parte de quien debe garantizar su indemnidad. La Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas "salvo resolución judicial", lo cual supone que el Juez ha de partir del secreto garantizado, el cual solo debe ceder ante intereses que se consideran superiores tras la necesaria ponderación realizada por el propio órgano jurisdiccional. Esta forma irregular de proceder no supone la nulidad de la resolución en el caso actual, pues ya hemos expuesto que puede ser suficiente con una remisión, que en este caso es explícita, al contenido del oficio policial, en el que se contienen los datos fácticos necesarios. Por lo demás, se hace referencia a un delito contra la salud pública, se identifica el teléfono objeto de la intervención y las personas que lo utilizan, y se señala el periodo de un mes, debiendo dar cuenta a su finalización. Con ello se cumplen las exigencias básicas antes aludidas.

En cuanto a la prórroga de esta intervención inicial y la solicitud de una nueva intervención, esta vez del teléfono habitualmente utilizado por el procesado Jose Francisco , las resoluciones judiciales vienen precedidas de un oficio policial en el que se explica claramente y de forma amplia las razones que avalan la petición. A pesar de que, como dice el recurrente, se señala que los resultados han sido escasos, en el oficio se precisa que se ha solicitado un mandamiento de entrada y registro para el domicilio de las titulares del teléfono al haber comprobado la existencia de un mensaje telefónico dirigido por la investigada Victoria a un tal "Curro", que por su contenido indicaba, en opinión de los agentes policiales, que se había procedido a una entrega de droga. Como quiera que en los momentos previos a su ejecución observaron la presencia en el domicilio y en sus inmediaciones, de Jose Francisco , al que conocían como "Curro" de otras intervenciones policiales, en una actitud que interpretaron como una entrega de droga, y además se interceptaron entonces otras llamadas sospechosas entre ambos teléfonos, se suspendió la entrada y registro, decidiendo solicitar la prórroga de la intervención inicialmente acordada y la intervención del teléfono del mencionado Jose Francisco . A ello accede el Juez mediante dos Autos de similares características al anterior, lo que los hace merecedores de la misma censura, aunque tampoco en este caso ello suponga su nulidad, al cumplir las exigencias mínimas de fundamentación por remisión. Es cierto que, en ese momento, el Juez no disponía de las cintas originales ni de sus trascripciones, que se entregan en momentos posteriores, pero no se puede afirmar que no estuviera informado del resultado de las diligencias, disponiendo por el contrario de datos suficientes para valorar la proporcionalidad y necesidad de la medida solicitada, pues el oficio policial era suficientemente expresivo del estado y perspectivas de la investigación.

Finalmente, los recurrentes han introducido en el motivo una cuestión que en nada se relaciona con la queja central del mismo, pues viene referida a una cierta incongruencia omisiva producida al no dar respuesta en la sentencia a su alegación acerca de la falta de control judicial en la ejecución de la medida, que, en su opinión, ha tenido lugar al carecer de las cintas o de sus trascripciones en el momento de acordar la prórroga de la intervención inicial y una segunda intervención de un nuevo teléfono. No puede aceptarse la alegación de los recurrentes. En primer lugar porque en su escrito de conclusiones nada dicen acerca de este extremo, y el acta del juicio oral, que fue firmada por todas las partes sin hacer observación alguna, no es suficientemente expresiva acerca de si la pretensión de nulidad, construida sobre la falta de control judicial, se refiere a la ejecución de la medida o a la aportación de sus resultados a la causa. En segundo lugar, más definitivamente si cabe, porque en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia impugnada, último párrafo, se contiene un razonamiento acerca de la información que el Juez tenía a su disposición en el momento de acordar las medidas antes mencionadas, lo cual debe ser considerado como suficiente respuesta a la cuestión planteada.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, también al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Desarrolla su queja en distintos aspectos. Sostiene que el registro se efectuó sin que existiera orden ni mandamiento judicial, pues el Auto que la acuerda es de fecha 5 de noviembre, mientras que el que acuerda la incoación de Diligencias Previas es de fecha 6 de noviembre. De ello deduce el recurrente que, al ser siempre anterior el de incoación que el de entrada y registro, en el momento en que éste se lleva a cabo no podía existir mandamiento al no haberse incoado todavía Diligencias Previas. Además, en todo caso, se habría basado solamente en el resultado de las escuchas, que han debido declararse nulas. Sostiene asimismo que, además de no coincidir la hora de las últimas conversaciones interceptadas con la hora de inicio de la diligencia, el hecho de que en el acta no se haga constar la aprehensión de la droga ni las incidencias habidas en el inicio del registro, que sí aparecen en el atestado policial, demuestra que la diligencia se inició sin que la Secretaria Judicial estuviera presente. Añade a su argumentación que la sustancia intervenida, que es analizada por la Policía mediante un test resultando ser heroína, luego resulta ser cocaína, lo que pone de manifiesto la inexistencia de control alguno sobre la misma. Y por otro lado, entiende que se infringe el principio in dubio pro reo, pues reconociendo en la sentencia los desajustes y desfases, se elige la versión más perjudicial para el reo, cuando no se puede descartar que los hechos hayan ocurrido tal como sostiene la defensa.

Los recurrentes se refieren en el motivo a distintas cuestiones, algunas de ellas relacionadas con las bases jurídicas de su planteamiento, esto es, con la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y otras que, aunque vengan planteadas al hilo de la anteriores, no pueden quedar amparadas en la alegación inicial, estando más bien referidas a la existencia y validez de las pruebas y al principio in dubio pro reo.

Respecto de las primeras, el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución solo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, contiene en su artículo 8 la disposición ya mencionada en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Se trata, por lo tanto, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática. Cuando la limitación del derecho fundamental se produce como consecuencia de una resolución judicial que así lo acuerda, la ponderación del conflicto entre tales intereses socialmente reconocibles y el mantenimiento de la indemnidad de la esfera de intimidad protegida por la inviolabilidad del domicilio, debe desprenderse de alguna forma de la motivación de aquella resolución que, basada en la independencia constitucional del Juez, ha de valorar la proporcionalidad y necesidad de la medida en atención a su finalidad y a la entidad del sacrificio del derecho fundamental en función de las características del caso concreto. Lo que hace que la injerencia no sea arbitraria no es por sí sola la intervención de un Juez, sino el hecho de que lo haga razonadamente ponderando adecuadamente los intereses en conflicto.

En este sentido, respecto de este tercer supuesto, invasión de la esfera protegida por el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en virtud de resolución judicial, debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones que hemos realizado en el anterior Fundamento Jurídico de esta Sentencia respecto a las exigencias que debe satisfacer la resolución judicial cuando se refiere al derecho al secreto a las comunicaciones telefónicas en cuanto sean aplicables a las decisiones judiciales que acuerdan la entrada y registro domiciliarios.

Sobre la licitud constitucional de la entrada y registro acordados en la presente causa, único aspecto englobado en la alegación de la vulneración de derecho fundamental, aducen los recurrentes dos razones. En primer lugar, que no existe realmente una decisión judicial previa a la diligencia, por lo que ésta se llevó a cabo sin autorización judicial. Tal alegación no puede prosperar. De un lado, por la evidencia de que tal resolución aparece en la causa en un Auto muy correctamente fundado, con fecha coincidente con la de la práctica de la diligencia, y que es notificado por la Secretaria Judicial a los interesados, lo cual implica su existencia anterior. De otro lado, porque la diferencia de fechas, que en sí misma no es significativa, puede obedecer a una mera confusión en la confección de los documentos, lo cual viene abonado por el hecho de que en el Auto que acuerda la entrada y registro ya se hace referencia a un determinado número de Diligencias Previas, imposible de conocer si antes no se ha acordado su incoación y se han registrado, aun cuando no se haya documentado debidamente. Y además, porque, en realidad, aunque el Juez de Guardia que acuerda la medida tenga que documentarla mediante la incoación de un procedimiento penal, ya existían unas Diligencias Previas incoadas en otro Juzgado en las que se investigaban los hechos y se había acordado la intervención telefónica que sirve de base a la solicitud de entrada y registro, tal como consta en el oficio policial. Es decir, el Juez de Guardia ya tenía conocimiento a través de la solicitud policial de la existencia de un procedimiento penal seguido en otro Juzgado, al que necesariamente han de incorporarse las diligencias derivadas de la entrada y registro, por lo que ésta es autorizada dentro del ámbito de unas actuaciones judiciales ya existentes, aunque el Juez de Guardia deba documentar sus propias actuaciones adecuadamente mediante la incoación de otro procedimiento.

La segunda alegación se refiere a la falta de fundamentación de la resolución judicial, no ya porque el Auto en el que se materializa no esté suficientemente motivado, que lo está muy correctamente, sino porque se entiende por los recurrentes que se basa exclusivamente en las intervenciones telefónicas, que han debido declararse nulas. La alegación no puede ser atendida dados los términos en los que se ha desestimado el anterior motivo de este recurso, en el que se establece la validez constitucional de dichas intervenciones.

Las demás cuestiones son más bien propias de una alegación acerca de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, a pesar de lo cual van a examinarse a continuación adelantando la respuesta a algunos aspectos de la alegación de vulneración de la presunción de inocencia que se contiene en el último motivo de este recurso.

Respecto del principio in dubio pro reo, es doctrina reiterada de este Tribunal que solo tiene acceso a la casación cuando la sentencia de instancia refleje unas dudas que el Tribunal de instancia haya resuelto en contra del reo; pero no cuando, a pesar de referirse a la existencia de dudas, estas aparezcan despejadas razonada y razonablemente en la sentencia como consecuencia de la valoración de la prueba. Todas las consideraciones anteriores respecto a la forma en que se ha producido la diligencia de entrada y registro ponen de relieve que las dudas que haya podido tener el Tribunal en este aspecto no se han resuelto en contra del reo como producto de una mera elección entre dos disyuntivas posibles y no acreditadas, sino como consecuencia de una valoración objetiva y razonable de la evidencia disponible que conduce a las conclusiones finalmente aceptadas razonadamente por la Audiencia Provincial.

En cuanto a las cuestiones que afectan a la existencia y validez de las pruebas, se hace referencia por los recurrentes en primer lugar a la falta de coincidencia de las horas en que se señala que se inicia la diligencia y las que figuran en relación con las últimas conversaciones intervenidas; en segundo lugar, al hecho de que la aprehensión de la droga no aparece en el acta de la Secretaria Judicial, y en tercer lugar a la discordancia entre los distintos análisis de la sustancia intervenida, lo que unido al tiempo transcurrido entre la aprehensión y la recepción por el laboratorio oficial introducen dudas acerca de que se trate de la misma sustancia.

En cuanto a la primera cuestión, la divergencia en la consignación de las horas no desvirtúa el acta de la Secretaria Judicial, por lo que puede obedecer a un simple error que, además, carece por sí mismo de trascendencia.

Respecto de la segunda cuestión, es cierto que el acta extendida por la Secretaria Judicial sobre la diligencia de entrada y registro nada dice acerca de la aprehensión de una determinada cantidad de droga, ni tampoco acerca de las incidencias que se relatan en el atestado policial.

La entrada, como diligencia instrumental que permite proceder al registro posterior, es una diligencia autónoma respecto de éste (STC 228/1997), que puede tener otras finalidades distintas de aquél, y que viene regulada en los artículos 545 a 567 de la LECrim. El registro, actuación posterior y auténtica diligencia de investigación, se regula en los artículos 568 y siguientes, y es en el artículo 569 en el que se impone la presencia del Secretario Judicial como requisito de validez. Sin embargo, la presencia del Secretario no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial, (STC 290/1994; STC 309/1994; STC 133/1995; STC 41/1998, entre otras), pues no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial, ni tampoco es ésta una de las garantías constitucionalizadas en el artículo 24 de la Constitución.

Esto es sin perjuicio de su relevancia a efectos de prueba, pues la eficacia probatoria de la diligencia de registro, como prueba preconstituida, queda subordinada al alcance de la fe pública judicial, de modo que no puede considerarse cobijado bajo ésta todo aquello que el fedatario no haya hecho constar en el acta y venga avalado por su firma en la misma. Tratándose, sin embargo, de una irregularidad procesal, que afecta a la validez de la diligencia como prueba preconstituida, y no al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, no es aplicable la prohibición de valoración del artículo 11.1 de la LOPJ, de modo que ese dato fáctico puede ser acreditado por otras pruebas, excluyendo, según doctrina mayoritaria de este Tribunal, las declaraciones de los mismos policías que intervinieron directamente en la práctica del registro. (STS nº 2181/1994, de 14 de diciembre; STS nº 1070/1995, de 31 de octubre, y STS nº 1354/1997, de 10 de noviembre, entre otras).

Sin duda puede sostenerse que el Secretario Judicial, que debe estar presente en el registro como responsable de la fe pública, no está obligado a poner en riesgo su integridad física en los supuestos en que sea necesario acudir al auxilio de la fuerza, previsto en el artículo 568 de la LECrim, para llevar a cabo la diligencia de entrada en el domicilio. Pero, exigiendo la ley que el registro se practique en su presencia, deberá permanecer atento a todo cuanto ocurra durante el mismo, desde que de alguna forma éste se inicia, hasta que finaliza, con el objeto de consignar en el acta el resultado de la diligencia y sus incidencias.

En el caso actual, los agentes de policía que, judicialmente autorizados, realizan la entrada, en la cual hubo de recurrirse a la fuerza ante la negativa de los moradores a abrir la puerta, describen cómo algunos de éstos trataron de quemar en la chimenea de la vivienda unos objetos de los que pudieron rescatar una parte, concretamente un envoltorio conteniendo una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína en cantidad de 27,8229 gramos. Afirman en el atestado que, una vez controlada la situación, se procedió al registro. Los sucesos descritos y la aprehensión de la droga no aparecen reflejados en el acta de la Secretaria judicial lo que pudo ocurrir por un simple olvido, o bien por entender que habían tenido lugar durante la entrada, y que no corresponde al fedatario presenciar ese aspecto de la diligencia ni, por lo tanto, dar fe de lo ocurrido durante el mismo. En cualquier caso, la aprehensión de la droga no queda amparada bajo la fe pública judicial, aunque al no afectar a derecho fundamental alguno, puede ser acreditada por otras pruebas. Y en ese sentido, el Tribunal pudo presenciar directamente la declaración del Policía nº 27.470, el cual, formando parte del dispositivo policial de seguridad establecido en el exterior de la vivienda, no figura en el acta de la diligencia como uno de los agentes que practican el registro, el cual afirma haber presenciado por una ventana cómo la acusada Victoria arrojaba al fuego dos envoltorios, cómo el fuego era atizado por el acusado Jose Francisco , y cómo parte de lo arrojado al fuego fue recuperado, tratándose de un envoltorio conteniendo lo que resultó ser cocaína. Tal prueba, que sería suficiente para acreditar la existencia de la droga, viene completada por la declaración autoinculpatoria del acusado Benedicto , que reconoció ante el Juez de instrucción, en declaración prestada con todas las garantías, que existía la sustancia intervenida, que era de su propiedad y que pretendía venderla a terceros. Aunque en el juicio oral se acogió al derecho a no declarar, lo que por otra parte no supone exactamente una retractación, su declaración fue leída a petición del Ministerio Fiscal, lo que faculta al Tribunal para valorar su contenido como prueba de cargo.

En cuanto a las afirmaciones de los recurrentes poniendo en duda la presencia de la Secretaria Judicial en el registro, en principio debe prevalecer el contenido del acta levantada y firmada por aquella, sin que se aporte otra cosa en contra de su contenido que una argumentación carente de base fáctica.

En cuanto a la tercera cuestión, la identificación de la sustancia intervenida y su coincidencia con la analizada, deben ponerse de relieve varios extremos. En primer lugar, en el atestado se hace referencia la incautación de 30,8 gramos de presunta heroína; a una bolsa, que se numera como bolsa nº 1, de la que se dice que contenía la droga; a otra bolsa, numerada como bolsa nº 2, de la que se dice que contenía droga que resultó calcinada y a unos restos calcinados de los envoltorios que contenían la droga, precisando que "en esta bolsa se adjunta papel reactivo de prueba indiciaria positiva a la heroína". No se precisa si el reactivo ha sido aplicado a toda la sustancia o solo a una parte de la misma, precisamente a los restos de la bolsa nº 2. En segundo lugar, consta en la causa que el día 6 de noviembre se remiten los 30,8 gramos, que resultan tener un peso neto de 27,8229 gramos, a Sevilla para su análisis en laboratorio y que son recibidos el día 9 siguiente. Practicado el análisis resultó ser cocaína. Los datos identificativos que figuran en las distintas comunicaciones oficiales coinciden en todos los casos, vinculando la sustancia a la que se refieren con las diligencias incoadas en la presente causa.

Con tales elementos no resulta irrazonable concluir que no existen dudas acerca de la coincidencia de la sustancia intervenida con la posteriormente analizada, aunque no afectaría al fallo que la sustancia fuera heroína o cocaína. Por otro lado, la diferencia entre el resultado del reactivo y el análisis no es definitiva. No solo porque el análisis se realiza sobre los 30,8 gramos y el reactivo pudo ser aplicado solamente a los restos de la bolsa nº 2, como parece deducirse del atestado, sino además porque una vez practicado el análisis pertinente en laboratorio, el resultado del test realizado mediante el reactivo no es suficiente para desvirtuar sus resultados.

El motivo, en sus distintos aspectos, se desestima.

El tercer motivo del recurso, también con amparo en el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, pues entienden los recurrentes que la Audiencia ha basado su convicción en pruebas nulas por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, desconociendo la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales.

El motivo debe desestimarse habida cuenta de la desestimación de los dos anteriores en los que se sostenía la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro. Tales diligencias han de considerarse válidas al no infringir los derechos alegados, tal como se razonó en los Fundamentos jurídicos anteriores de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

También por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncian en el motivo cuarto del recurso la vulneración de los derechos a la contradicción y a la defensa, que se ha producido, según entienden al no haber existido control judicial en la selección, trascripción e incorporación a las actuaciones del resultado de las intervenciones telefónicas, pues la selección de los pasajes que se transcriben y la misma trascripción fue hecha por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera sin intervención del Juez ni del Secretario y no se han oído las cintas ni se han leído las trascripciones, ni la defensa ha participado en el cotejo realizado por la Secretaria judicial.

En lo que respecta a la aportación del material probatorio a la causa, resultado de las intervenciones telefónicas, en condiciones de ser valorado como prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha venido entendiendo que lo correcto es que se aporten al Juzgado las cintas originales; que, tras la audición de las cintas en presencia de las partes, se elijan por el Juez los pasajes que se consideran de relieve, prescindiendo de aquellos otros que no tengan relación con los hechos investigados; que, para facilitar su manejo, se proceda a la trascripción de dichos pasajes, lo que puede hacerse, bien directamente por el Secretario judicial, o bien sobre la verificación de la corrección de las trascripciones efectuadas por la Policía, corrigiendo o suprimiendo aquellos aspectos que sean inexactos; y que el contenido de las conversaciones interceptadas se incorporen al juicio oral, bien mediante la audición de las cintas, bien a través de los interrogatorios o bien como prueba documental.

Sin embargo, no todas estas exigencias condicionan la validez de la prueba. Lo trascendente para que el contenido de las conversaciones interceptadas pueda ser valorado como prueba es, en primer lugar, que se hayan aportado las cintas originales, pues, además de la importancia de su unión a la causa como manifestación del control judicial en la ejecución de la medida, la prueba está en ellas y no en la trascripción, que no es otra cosa que un medio auxiliar. En segundo lugar, que las cintas estén a disposición de las partes, con la finalidad de que puedan conocer su contenido íntegro, al menos en aquello que sea de interés para la causa, y puedan proponer la audición o lectura, previa trascripción, de aquellos determinados pasajes que consideren de interés a su derecho de defensa. Y, en tercer lugar, que su contenido sea incorporado al juicio oral en condiciones de hacer efectivos los principios de inmediación y de contradicción.

Unidas a la causa de las cintas originales, debe precisarse que su audición directa en el juicio, que es la forma en la que habitualmente deberá practicarse esta prueba, permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición realizada en la fase de instrucción.

En la STS nº 1954/2000, de 1 de marzo, se admitió expresamente que la trascripción mecanográfica, sea efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes.

Como dijimos más arriba, el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su trascripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las trascripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en las STS nº 960/1999, de 15 de junio; STS nº 833/2001, de 14 de mayo, y STS nº 1352/2002, de 18 de julio.

Consta en la causa al folio 154 que se remitieron al Juzgado las cintas originales, así como las trascripciones realizadas por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera. Asimismo consta al folio 240 que la Secretaria Judicial procedió a la audición de todas las cintas haciendo constar bajo la fe pública la coincidencia de su contenido con el de las trascripciones. El Ministerio Fiscal propuso como prueba documental los folios donde constan dichas trascripciones. Y las defensas no hicieron manifestación alguna en relación con las cintas, salvo en el trámite de documental en el juicio oral en el que fueron tardíamente impugnadas.

Es cierto que los pasajes recogidos en las trascripciones no fueron seleccionados por el Juez; también que en la audición no intervino la autoridad judicial ni las partes; asimismo que no se procedió a su audición o a su lectura en el plenario. Todo ello pueden constituir irregularidades respecto a lo que se consideraría una correcta actuación procesal. Pero no se ha producido una indefensión material que obligue a anular la prueba, pues el contenido de las cintas fue introducido en el juicio oral no solo a través del interrogatorio de los agentes que las realizaron sino también a través de la lectura de las declaraciones que los acusados, que en el juicio se acogieron a su derecho a no declarar, habían efectuado en la fase de instrucción ante el Juez, con todas las garantías entonces exigibles, en las cuales respondieron pormenorizadamente al amplio interrogatorio realizado en el curso de esa diligencia sobre el contenido de las conversaciones interceptadas. Y, de otro lado, las cintas originales estuvieron a disposición de las partes, tanto en el acto del juicio oral como con anterioridad, de modo que en algún momento pudieron solicitar la audición de aquellos pasajes que pudieran resultar de interés a la defensa, lo que no hicieron.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso alegan la vulneración de la presunción de inocencia. Sostienen que la condena se basa en pruebas inválidas sin que existan otras y que la ilicitud de las pruebas afecta a todo el material probatorio.

El derecho a la presunción de inocencia, aparece consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así se establece también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ante la alegación de su vulneración nos corresponde comprobar que ha existido prueba de cargo; que tal prueba ha sido válidamente obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a las normas que la disciplinan, y que en su valoración el Tribunal de instancia ha respetado las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia y los conocimientos científicos cuando haya acudido a ellos. No es posible, sin embargo valorar nuevamente las pruebas que dependen de la percepción directa, pues este Tribunal carece de la inmediación de la que ha dispuesto la Audiencia Provincial que ha presenciado directamente la prueba.

Debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en los Fundamentos Jurídicos anteriores de esta Sentencia respecto a la validez de las pruebas existentes acerca de la aprehensión de la droga y sobre las intervenciones telefónicas. En cuanto a las pruebas tenidas en cuenta por la Audiencia Provincial, respecto de la recurrente Victoria , la testifical del agente antes referido, nº 27.470, permite considerar acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente que arroja al fuego y es posteriormente recuperada en parte. Además, como complemento de lo anterior, se atiende en la sentencia impugnada al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, especialmente aquellas mantenidas con el coacusado Jose Francisco , que se han desarrollado utilizando expresiones de contenido equívoco que el Tribunal entiende que encubren referencias a las drogas. Así ocurre, como se resalta en la sentencia, cuando se hace referencia a los "niños" o a las "niñas", sin que se haya aportado una explicación razonable al empleo de tales términos.

En cuanto al recurrente Benedicto , en su declaración en la fase de instrucción, reconoció no solo que la sustancia era de su propiedad , sino, además, su intención de proceder a su venta. Aunque en el juicio oral, como ya se dijo, se acogió a su derecho a no declarar, su declaración sumarial fue leída y por lo tanto el Tribunal puede valorarla como prueba de cargo. Es claro que el hecho de que le pertenezca la droga no excluye que también pertenezca a la recurrente, lo que viene demostrado por otras pruebas ya mencionadas.

El motivo se desestima.

Recurso de Jose Francisco

En el primer motivo de su recurso al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que se entiende que se ha producido por la falta de motivación de los Autos que acuerdan las intervenciones y por la ausencia de control judicial en la adopción de la prórroga de la primera intervención y en la adopción de la segunda. Entiende que la intervención de su teléfono se produce a pesar de la escasa información obtenida con la anterior, pues se basa solamente en la existencia de un mensaje que Victoria deja en su contestador. Además, la prórroga y la segunda intervención se acuerdan sin que el Juez tenga a su disposición las cintas originales o las trascripciones.

En el segundo motivo, por la misma vía, alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En el tercero, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y en el cuarto, la infracción de los derechos a la contradicción y a la defensa.

Los argumentos empleados en el desarrollo de estos cuatro primeros motivos son sustancialmente coincidentes con los del recurso anterior, lo que nos permite desestimarlos remitiéndonos a los anteriores fundamentos jurídicos y dando por reproducido lo que entonces se dijo en cada caso.

Los cuatro motivos se desestiman.

En los motivos quinto y sexto alega la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene en primer lugar que la condena se ha basado en pruebas inválidas derivadas de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro, que deben ser declaradas nulas. Y, en segundo lugar, afirma con carácter subsidiario, que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo, aun siendo válidas las mencionadas diligencias, pues la mecánica de la entrega no es más que una sospecha policial y lo único que le relaciona con la droga es su presencia en el domicilio cuando se practica la entrada y registro, habiendo negado cualquier relación con la droga.

Sin perjuicio de lo que se diga más adelante respecto a la forma en que se entrega la droga, lo cierto es que en la sentencia impugnada se refleja la existencia de prueba de cargo suficiente para entender acreditada la participación del recurrente en la posesión de la droga con destino al tráfico. Pueden darse por reproducidas las consideraciones realizadas respecto de la recurrente Victoria , pues el agente policial nº 27.470 presencia a través de una ventana cómo Victoria arroja al fuego dos envoltorios y cómo el ahora recurrente Jose Francisco procede rápidamente a activar la combustión con el evidente propósito de hacer desaparecer la sustancia que, una vez recuperada, resultó luego ser cocaína. Las conclusiones racionales que pueden extraerse de esta actuación se ven corroboradas y completadas con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas que tienen lugar entre los dos citados acusados de las que se desprende la utilización por ambos de un lenguaje en clave que no está justificado por otras razones que no sean las de referirse a operaciones de transporte y entrega de drogas, como razonadamente ha entendido el Tribunal de instancia. Lo cual conduce a afirmar la existencia de prueba de cargo suficiente.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Alberto y de Gaspar

En el quinto motivo del recurso del primero de los recurrentes y en el primer motivo del segundo, alegan la vulneración de la presunción de inocencia, pues entienden ambos que los hechos relatados en el hecho probado no son suficientes para dictar una sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública. Además, sostienen que no está acreditado que lo que Jose Francisco recoge del vehículo en el que viajaban los recurrentes sea precisamente la droga encontrada después en la vivienda. Por razones que se desprenden de lo que seguidamente se dirá, se examinan conjuntamente en primer lugar.

La primera de las alegaciones se centra en afirmar, empleando otras expresiones, que los hechos declarados probados no son típicos. Efectivamente es así, pues la sentencia se limita a describir en los hechos probados, de modo aséptico, lo que se observó por uno de los testigos, al cual el Tribunal concede credibilidad suficiente. Así, dice que "en el dispositivo de vigilancia policial inmediato anterior a la entrada y registro, se observó la llega del vehículo Opel Calibra matrícula MO-....-MS , ocupado por Juan Alberto y Gaspar que estacionó en las proximidades del inmueble, y a continuación, la del vehículo Opel Vectra, con matrícula RO-....-RS , conducido por Jose Francisco , quien tras bajar del mismo se dirigió a los antes mencionados, recogió algo que en aquel momento no pudo ser identificado por el agente policial en funciones de vigilancia, y tras ello, se dirigió hacia el número 21 de la calle Miramar". Es claro que tal relato fáctico no contiene ninguna de las conductas descritas en el artículo 368. Sin embargo, debe completarse con la afirmación contenida en la fundamentación jurídica según la cual lo entregado a Jose Francisco es precisamente la droga después incautada en la vivienda. Desde esa perspectiva, la conducta sería típica, por más que la forma de proceder a su descripción no sea la correcta, si entendemos que en el hecho probado deben contenerse los elementos fácticos del delito. Por ello, en este aspecto, el motivo no puede estimarse.

Es preciso entonces examinar si efectivamente existe prueba suficiente para declarar probado que la sustancia entregada por los dos recurrentes a Jose Francisco era la droga que después fue encontrada en la vivienda en la diligencia de entrada y registro. Como hemos dicho anteriormente, la presunción de inocencia implica que toda persona debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Cuando el Estado ejercita el «ius puniendi» a través de un proceso, debe estar en condiciones de acreditar públicamente que la condena se ha impuesto tras la demostración razonada de que el acusado ha cometido realmente el concreto delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sospecha de actuación arbitraria, (STC nº 111/1999, de 14 de junio). Para considerar razonadamente acreditados unos determinados hechos penalmente relevantes y la participación del acusado en los mismos, el Tribunal puede contar con prueba directa o con prueba indiciaria o indirecta. Esta segunda posibilidad, aceptada tanto por la doctrina de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, supone la utilización de un mecanismo lógico por medio del cual, basándose en unos hechos llamados indicios es posible llegar a la conclusión de la existencia de otro hecho, que es precisamente el que está necesitado de prueba. La jurisprudencia ha precisado las exigencias de tal forma de proceder pudiendo decirse, en síntesis, que es preciso, de un lado, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho; que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí. Y, de otro lado, que el juicio de inferencia sea razonable de modo que la conclusión fluya naturalmente existiendo entre los hechos base y el hecho precisado de demostración un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y que la sentencia lo exprese.

No es suficiente que los indicios permitan llegar a una determinada conclusión. Decíamos en la STS nº 677/2000, de 19 de abril, que "...se necesita que los indicios tengan una cierta e inequívoca potencialidad reveladora de hechos o datos que sirvan para establecer una determinada relación entre el hecho punible y la persona a la que afectan los indicios disponibles. La convicción obtenida, debe estar a salvo de la existencia de cualquier duda razonable y tiene que basarse en la fuerza inculpatoria que se derive de los elementos indiciarios. Esta convicción debe estar asentada sobre un juicio de racionalidad, de tal naturaleza que no deje resquicio para conclusiones de signo diferente, que asimismo puedan estar firmemente basadas sobre una valoración acomodada a las reglas del criterio humano".

La sentencia de instancia declara probado, sobre la base de las declaraciones de un agente policial de vigilancia que presenció directamente los hechos, que ambos recurrentes llegaron en un vehículo a las inmediaciones de la vivienda donde después se practica el registro y es encontrada la droga. Que poco después llegó al mismo lugar el acusado Jose Francisco . Que se acercó a los dos recurrentes y del vehículo de éstos extraen algo que le entregan, sin que se haya podido precisar por observación directa de qué se trataba. Concluye que "por el desenlace de los hechos" ese objeto resultó ser la sustancia estupefaciente. Tiene en cuenta además que no son convincentes las explicaciones de los acusados respecto a su presencia en ese lugar, pues alegaron haberse desplazado hasta el lugar para comprar hachís, ocupándose en el vehículo una pequeña cantidad de esa sustancia (8, 6309 gramos).

Esta forma de razonar no puede ser compartida. Es posible, desde luego, que ambos recurrentes transportaran hasta el lugar la droga que después es recuperada por la Policía, y que la entregaran al acusado Jose Francisco , pero en la sentencia no se recoge ningún dato objetivo que permita llegar a esa conclusión como punto final al que se accede desde los indicios que se manejan en la sentencia. El objeto entregado a Jose Francisco no se identifica ni por su aspecto, ni por su tamaño, ni por ningún otro detalle; en las conversaciones telefónicas sostenidas con quienes aparecen como personas no identificadas, que tienen lugar durante el tiempo en el que Jose Francisco se dirige a la vivienda, y que por otra parte no son significativas en su contenido, no aparece ningún dato que permita afirmar que ha existido comunicación entre los dos recurrentes y quienes al final tienen la droga en su poder, a pesar de que en manos de aquellos se ocupan dos teléfonos móviles, cuyas llamadas recibidas o emitidas no consta que se hayan vinculado de alguna forma con los teléfonos intervenidos. No se ha acreditado de ninguna forma la relación que pudiera unir a los recurrentes con los demás acusados.

Con tan escasos datos la inferencia construida por el Tribunal de instancia es excesivamente abierta y no puede conducir a una sentencia condenatoria. Es cierto que, en general, la versión inverosímil de los acusados puede ser tenida en cuenta como un indicio más en su contra. Pero siempre que tal versión o, en su caso, el silencio, tengan lugar en una situación en la que los datos disponibles en su contra, debidamente presentados por la acusación, exijan del acusado una explicación alternativa, pudiendo entonces valorarse el hecho de que el acusado no pueda ofrecerla y desvirtuar en alguna medida las pruebas de la acusación.

No ocurre así en el caso actual, en el que la única prueba existente en contra de los recurrentes es su presencia en las inmediaciones y un contacto con el coacusado Jose Francisco que, a falta de otros datos objetivos, puede obedecer a múltiples causas.

El motivo se estima.

III.