STS 565/2003, 16 de Abril de 2003

El Juzgado de Instrucción número 2 de Jerez de la Frontera instruyó Diligencias Previas con el número 942/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 14 de febrero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero. La Unidad de Seguridad de la Guardia Civil en Jerez de la Frontera (407.ª Comandancia, 2.ª Compañía), montó, unas semanas antes del 10 de agosto de 2001, un dispositivo de vigilancia para atajar el tráfico de estupefacientes del que se tenía noticia venía produciéndose en las Pedanías de Jerez de la frontera y del que se habían hecho eco las Asociaciones de Vecinos y Alcaides Pedáneos. Para llevar a cabo este servicio de vigilancia la Guardia Civil pidió la colaboración del Grupo de Investigación de Policía Local de Jerez de la Frontera.

El día 9 de agosto de 2001, montado el aludido dispositivo conjunto de vigilancia, dio como resultado que sobre las 22.30 horas, la pareja de los policías locales NUM000 y NUM001 vieron cómo el vehículo Opel Frontera, HA-....-HK , estacionaba en la explanada ubicada frente a la venta "La Cueva" de la Pedanía de Estella del Marqués (Jerez de la Frontera). Los ocupantes del vehículo, más tarde identificados, eran: el conductor, Juan Ignacio ; y, los súbiditos colombianos Constanza y Ángel Jesús . Ya entonces, los policías locales referenciados reconocieron a Juan Ignacio como persona con antecedentes por tráfico de drogas.

Los mencionados ocupantes del Opel Frontera se adentraron en la venta donde permanecieron unos minutos expectantes, entrando y saliendo del establecimiento, sin realizar ninguna consumición. Transcurridos unos cinco minutos llegó al lugar un Seat Ibiza matrícula de Málaga, cuyo conductor se reunió con los ocupantes del Opel Frontera en el interior de este vehículo; encendieron la luz interior y se intercambiaban algo, sin poder precisar más detalles. Tras unos minutos, el conductor del Seat Ibiza regresó a su automóvil emprendiendo rápidamente la marcha hacia la Barca de la Florida, al tiempo que el Opel Frontera inicia su marcha hacia Jerez. Puesto de este hecho en conocimiento de las demás unidades que participaban en la vigilancia, unos agentes se dirigieron a interceptar al Seat Ibiza, cuya pista perdieron a la entrada de la Barriada del Cuartelillo, mientras que la pareja de los policías locales NUM000 y NUM001 siguió al Opel Frontera.

El Opel Frontera llegó hasta la altura de un bar en la C/ Hijuela Albadalejo, apeándose entonces tanto el conductor como la mujer que le acompañaba y, en ese momento, el primero ( Juan Ignacio ) entregó a la segunda una mochila de color azul oscuro. Los policías locales se dirigieron entonces a identificarles. Tras exhibir sus placas, los policías les pidieron a todos ellos la documentación. Juan Ignacio comenzó entonces a increpar y discutir con los agentes consiguiendo subirse en el Opel Frontera y ponerlo en marcha haciéndolo avanzar mientras el policía local NUM001 , desde fuera del vehículo, se agarraba al volante para intentar impedirlo, yendo así unos metros hasta que el policía local NUM000 , a quien se dirigía el automóvil, hubo de esgrimir su arma reglamentaria logrando que se detuviera.

Estos momentos de confusión creados por Juan Ignacio fueron aprovechados por sus acompañantes para huir, saliendo en su persecución el policía local NUM001 , quien vio cómo la mujer que llevaba la mochila se deshacía de ella arrojándola tras una valla, al interior de un Colegio. El policía local NUM001 perdió de vista a los dos acompañantes de Juan Ignacio y, de regreso, se encontró con otros compañeros que habían venido en su apoyo, saltando junto con el policía local 37 al interior del Colegio para recuperar la mochila.

La mochila recuperada fue completamente inspeccionada en el cuartel de la Guardia Civil, hallándose en su interior un envoltorio de plástico blanco con una sustancia que, una vez analizada, dio como resultado ser cocaína, en cantidad de 505 gramos netos y con una pureza del 20,39 %, que el acusado tenía dispuesta para su distribución a terceras persona. El precio de dicha sustancia ha sido valorado pericialmente en 1.778.564 pesetas. También, dentro de la mochila, se ocuparon: una balanza de precisión marca Tanita, dos móviles (propiedad de Juan Ignacio ), y diversa ropa de mujer.

El día 10 de agosto se procedió a registrar, previa autorización judicial, el domicilio que compartía Juan Ignacio con la otra coimputada (aquí no juzgada) Constanza , en la Avda. de la Serrana, 10, puerta 3 de Jerez de la Frontera, donde se hallaron, entre otros efectos, una balanza dorada en una caja de madera.

El acusado, Juan Ignacio , fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública, en sentencia de fecha 29 de febrero de 2000 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ceuta, a la pena de 4 meses y 1 día de arresto mayor y 500.000 pesetas de multa, habiéndose concedido la suspensión de la ejecución de la pena en esa misma fecha por plazo de 2 años."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " Fallamos que:

1. Condenamos al acusado Juan Ignacio , como autor de un delito contra la salud, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de:

   1. 7 años y 6 meses de prisión.

   2. 21.378,77 euros de multa.

   c)Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Le condenamos además al pago las costas procesales causadas en este juicio.

3. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

4. Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida. Ofíciese a la Unidad Administrativa de Sanidad de Cádiz, para que proceda a su destrucción (núm. de su referencia: drogas nº 3559/01). Destrúyase, igualmente, la cantidad residual conservada para un eventual contraanálisis.

5. Se acuerda el comiso del automóvil Opel Frontera, matrícula HA-....-HK , así como del dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

6. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias.

7. Firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por Vulneración del precepto constitucional (art. 24 de la CE) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Por vulneración del precepto constitucional (art. 24.2 de la CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECR, por entenderse vulnerado por indebida aplicación el art. 368 CP. Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECR, por entenderse vulnerado por indebida aplicación el art. 368 CP. en relación con inaplicación del art. 451 y 454 del CP. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECR, por entenderse vulnerado por incorrecta aplicación el art. 368 CP. en relación con art. 29 CP. Sexto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECR, por entenderse vulnerado por indebida aplicación del art. 66 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opone a la admisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de abril de 2003.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de siete años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos, de los que los dos primeros se alegan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos fundamentales: a) a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al no estar justificada la intervención policial que dio origen al presente procedimiento, en tanto que la misma sólo se apoyó en meras sospechas y fue llevada a cabo por miembros de la policía municipal, indebidamente, al tratarse de una mera actuación de carácter preventivo, y legalmente no autorizada, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado, en relación con los artículos 443 a 446 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que al establecer las funciones asignadas a la Policía Local no incluye en ellas las de investigación y persecución de los delitos contra la Salud Pública (motivo Primero); y b) a la presunción de inocencia, ante la ausencia de prueba bastante de cargo, respecto de la existencia de la droga, dado que nunca se incorporó a la causa un verdadero informe pericial ni el mismo se ha reproducido en Juicio, cuando inicialmente, además, se hablaba de una cantidad de cocaína de 505 mgrs., lo que posteriormente se rectificó en el sentido de que eran 505 grs., rectificación que se llevó a cabo por persona distinta de la que, en su día, suscribió la pericia, así como dada igualmente la ausencia de prueba del destino al tráfico de la droga, habida cuenta de la insuficiencia de los indicios reseñados por la Audiencia para alcanzar tal conclusión (motivo Segundo).

Semejantes alegaciones, en este caso, deben desestimarse pues:

1. no sólo carecen de todo fundamento los argumentos del recurrente tendentes a desautorizar la actuación de la Policía Municipal, con base en un pretendido apoyo legal referente a la distribución de competencias entre los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, sino que incluso parece desconocer la existencia de la obligación que pesa sobre todo ciudadano, aún tratándose de un simple particular, de impedir la comisión de cualquier delito de que tuviera conocimiento, pues debe señalarse, además, que los funcionarios intervinieron no con un mero carácter preventivo ni por simples sospechas, como en el Recurso se afirma, sino a consecuencia de la directa percepción que tuvieron de la conducta delictiva que, ante ellos, se estaba cometiendo. Argumentos que se desarrollan con exhaustiva amplitud en el Fundamento Jurídico Primero, apartado 1), de la propia Sentencia de instancia, que recuerda, así mismo, el deber de colaboración, legalmente establecido, entre los diferentes Cuerpos policiales.

2. Igual de infundadas resultan las manifestaciones acerca de la carencia probatoria ya que, siendo tarea propia del Tribunal "a quo" la valoración de las pruebas disponibles y correspondiendo al de Casación la sola comprobación de la existencia de ese material y de su licitud así como de la razonabilidad del discurso lógico que conduce a la convicción del Juzgador respecto de lo realmente acontecido, aquí nos encontramos ante verdaderas pruebas de carácter directo, y no meramente indiciario, respecto de la existencia de la droga y su naturaleza, avalada por informe pericial obrante en las actuaciones, emitido por organismo oficial, con el peso probatorio que el mismo ostenta, de acuerdo con la doctrina que la Resolución recurrida expone en su Fundamento Jurídico Segundo. No habiéndose producido, por otra parte, la necesaria impugnación al respecto, en tiempo y forma oportunos, de esa pericia, por parte de la Defensa, que le hubiera permitido cuestionarla con posterioridad, sino, tan sólo, ya en su informe final en el acto del Juicio. Y habiéndose llevado a cabo la rectificación, en cuanto al peso de la sustancia, por el mismo laboratorio oficial, aún con firma de otro responsable que también forma parte de él, lo que no obsta para su validez, dado el carácter colegiado del organismo emisor, según reiterada Jurisprudencia al respecto.

Mientras que basta la referencia a la importante cantidad de la sustancia y a los esfuerzos para su ocultación para alcanzar lógica inferencia, como nos explica la Audiencia en su Fundamento Tercero (con el único exceso de incluir como un indicio más la condición de reincidente de Juan Ignacio ), a propósito del destino de la aquella a su distribución a terceras personas

A tenor de lo anterior, estos dos primeros motivos deben desestimarse.

Los motivos Tercero a Sexto, aluden todos ellos al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de: a) la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en la medida en que de los hechos probados de la Sentencia de instancia no puede inferirse la comisión de un delito contra la Salud Pública (motivo Tercero); b) la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en relación con la inaplicación de los artículos 451 y 454 de ese mismo Cuerpo legal, toda vez que lo descrito en la Resolución recurrida, todo lo más, supondría la comisión de un delito de encubrimiento, al no poderse afirmar del recurrente que tuviera el dominio funcional de los hechos ni la existencia de acuerdo previo para el tráfico de la sustancia (motivo Cuarto); c) la indebida aplicación del artículo 368, en relación con el 29, del Código Penal, pues la participación del recurrente debería haber sido calificada tan sólo como de complicidad (motivo Quinto); y d) por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, al no haberse individualizado adecuadamente la pena impuesta (motivo Sexto).

Los motivos mencionados, dada la vía casacional en que se apoyan, de acuerdo con copiosa doctrina de esta Sala en ese sentido, suponen la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar la conclusión que se contiene en ese pronunciamiento.

Y así:

1. En esa narración de Hechos se describe expresamente cómo, en un principio era el recurrente el portador de la mochila que contenía la droga y fue él quien se la entregó a la mujer que le acompañaba y que, a continuación, en su huída de la policía, la arrojó tras una valla, de donde sería recuperada por los agentes de la Autoridad, así como también se afirma, de manera concluyente, que se trataba de sustancia "...que el acusado tenía dispuesta para su distribución a terceras personas".

   Relato, por tanto, que no deja lugar a duda alguna acerca de la correcta calificación de la conducta como la comisión de un ilícito contra la Salud Pública, no de encubrimiento, cometido además a título de autor, y no como mero cómplice, por Juan Ignacio . Como, de otra parte, viene suficientemente explicado en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia de instancia que, como sabemos, sirve de complemento natural a la descripción fáctica que la precede.

2. En cuanto a la individualización de la pena impuesta por la Audiencia, basta la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de su Resolución, para apreciar lo correcto de la motivación de la misma, al explicar cómo de una pena posible de seis a nueve años de prisión, al concurrir la agravante de reincidencia, el Tribunal rechaza la pretensión del Ministerio Público, consistente en la aplicación de los nueve años, al hallarse en presencia de una sola agravante, decidiéndose por la imposición de una privación de libertad equidistante entre el mínimo y el máximo posible, lo que, por otra parte, es del todo acertado dada la relevancia de la cantidad de droga poseída por el recurrente (más de 100 grs. de cocaína neta), pasando seguidamente a razonar también el importe de la multa, de acuerdo con las previsiones legales, del tanto al triplo del valor de la sustancia, fijándola en el doble de dicho valor.

   Razones por las que también han de desestimarse los referidos motivos y, con ellos, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.