ATS 927/2004, 10 de Junio de 2004

PonenteD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2004:7523A
Número de Recurso1211/2003
ProcedimientoAuto de inadmisión
Número de Resolución927/2004
Fecha de Resolución10 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil cuatro.I. HECHOS

PRIMERO

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 2ª), en autos nº 64/2002, se interpuso Recurso de Casación por Benedicto mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Saturnino Estévez Rodríguez.

SEGUNDO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente, recurso de casación con base en tres motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en fecha tres de noviembre de dos mil tres, en la que se le condenó, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 1.800.000 euros y pago de la mitad de las costas.

El motivo, con base procesal en los arts. 849.1 y 852 de la LECrim., se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que no se dan en el acusado los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal que se le ha aplicado, no está acreditado que portara la droga y no se puede inferir su ánimo de destinarla al tráfico. Se afirma la incorrecta utilización por la sala de instancia de la prueba de indicios, y tras restar relevancia a los que refleja la sentencia se insiste en que no está probado que el recurrente conociera el contenido de las maletas y el destino al tráfico ilícito de la sustancia intervenida.

  2. Ante todo, debemos recordar que la vulneración que aquí se denuncia solamente puede ser apreciada cuando el Tribunal de instancia haya condenado a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente practicada, o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente. La prueba apta para enervar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, como es igualmente notorio, puede ser tanto directa como indirecta, y deberá estar suficientemente motivada (art. 120.3 C.E.) (STS 21-11-03).

    El consentimiento en efectuar el traslado sin querer saber la realidad no es sino la manifestación del principio de la "ignorancia deliberada", a que hace referencia la jurisprudencia de esta Sala. Según este principio, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (STS 5-11-03).

  3. La sentencia recurrida parte del propio reconocimiento del acusado respecto de su participación en los hechos. Se enjuiciaba el transporte por el coacusado Marcelino de seis maletas conteniendo cocaína en considerable cantidad, transporte efectuado en vuelo desde Caracas, llegando al aeropuerto Reina Sofía donde contactó con el recurrente, del que dice el factum que iba a recoger y distribuir la droga en la isla.

    Según reconoció este último recibió el encargo de dos personas para desplazarse de Las Palmas a Tenerife, pagándole el pasaje, dándole una importante cantidad de dinero y prometiéndole otro tanto, y le causó extrañeza que algo tan sencillo como ir al aeropuerto a retirar las maletas no lo hicieran ellos entregando en cambio alrededor de dos mil dólares por el encargo.

    Se incautó la droga en las maletas, consta debidamente analizada en autos. Su elevada cuantía revela su destino al tráfico.

    Existe, por tanto, un acervo probatorio que revela lo infundado de la denuncia del motivo. Si el propio implicado reconoce su participación en los hechos, así como su extrañeza por el "encargo" recibido, si se trata efectivamente, de un encargo cuyas características revelan lo "sospechoso" de la operación, si además la persona que lo recibe, colombiana, no es ajena a la ilícita actividad de tráfico de drogas pues en 1.989 había sido condenado por un delito de este tipo, resulta palmario que la inferencia acerca de su conocimiento y voluntad en la comisión del delito aparece ya perfectamente justificada, pudiendo añadirse además otras dos reflexiones al respecto; carece del menor sentido común dejar en manos de una persona ajena a la operación la disponibilidad de cocaína por valor 1.733.717,49 euros, y de ser cierto que el acusado hubiera aceptado un encargo de terceros -como manifiesta- sin preocuparse de qué era lo que recogía, ni lo preguntó, máxime ante la "extrañeza" que le causó, se evidencia que le era indiferente la naturaleza de lo transportado, por lo que aun a título eventual se trataría de una conducta dolosa.

    En consecuencia existe prueba de entidad suficiente para enervar la presunción que se invoca conforme a la razonada apreciación y la lógica inferencia de la sala de instancia.

    Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 120.3 de la Constitución.

  1. Se cuestiona en el motivo la motivación fáctica de la sentencia, se aduce que en los hechos probados no se describe de forma suficiente en qué consistió el contacto con el otro procesado, y la referencia a la mera intención de recoger la droga no presupone el ánimo de traficar no constando tampoco que el acusado dispusiera en momento alguno de la sustancia. Se aduce igualmente la falta de explicación acerca de la inexistencia de tentativa y la pena impuesta.

  2. La finalidad de la motivación es múltiple. De un lado permite la comprensión de la decisión por parte de aquellos a quienes va destinada, directa o indirectamente, pues no ha de perderse de vista que las resoluciones judiciales no son meros actos de voluntad sino el resultado de la aplicación razonada y razonable del derecho, de modo que deben estar y parecer alejadas de cualquier sombra de arbitrariedad o irracionalidad. De otro lado, facilita el control de estas resoluciones por la vía del recurso, de modo que el Tribunal que conoce del mismo puede a través de ella conocer las razones del órgano que la ha dictado tanto en relación a la determinación de los hechos como al derecho aplicable. Y finalmente, constituye un elemento de extraordinaria utilidad para quien dicta la resolución, pues mediante su expresión le facilita el control y la comprobación de la racionalidad y acierto de su proceso de decisión (STS 21-4-04).

    Es también doctrina de esta Sala, manifestada en la sentencia 2027/2001 de 6 de noviembre, que en relación al delito contra la salud pública tipificado en el art. 344 del CP. del 1973 y en el 368 del CP. de 1.995, la individualización de la pena deberá verificarse valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada (STS 15-9-03).

  3. Las alegaciones del motivo plantean cuestiones ajenas a la motivación que se cuestiona pero en cualquier caso ya se ha visto con anterioridad cómo y en base a qué apreció el tribunal la responsabilidad del acusado -el mismo interesó en calificación definitiva la consideración de los hechos como tentativa-, ofreciendo las explicaciones sobre la participación del mismo en los hechos; del mismo modo, se comienza por indicar en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que los acusados han ejecutado voluntaria y directamente los hechos añadiendo en el cuarto que el delito cometido es de consumación anticipada, y que en el caso de autos se produjo una real coparticipación del recurrente en un delito que se consumó, lo que es distinto del agotamiento. Por otro lado la pena impuesta al recurrente, diez años de prisión, se encuentra en la mitad inferior de la prevista legalmente para el supuesto de la droga en cuantía de notoria importancia, siendo significativo que dicha agravación se produce, conforme al reciente criterio jurisprudencial, a partir de los 750 gramos de cocaína pura y en el supuesto de autos se trata de algo más de 37 kilogramos, lo que evidencia que, como indica el tribunal, resulte ponderada la pena de diez años, máxime cuando el Ministerio Fiscal pidió doce.

    Procede en consecuencia la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.

TERCERO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación de los arts. 16 y 62 en relación con el 368 del CP.

  1. Se parte por el recurrente del tenor del hecho probado, donde se afirma que el acusado iba a recoger y distribuir la droga incautada en la isla, se reconoce la excepcionalidad de la apreciación de formas imperfectas de ejecución en los delitos de tráfico de drogas, y se plantea que el acusado no tuvo nunca la disponibilidad material de la droga, pues únicamente aceptó el encargo de sus destinatarios parta desplazarse de una isla a otra a recoger unas maletas de las que nunca dispuso al ser detenido en cuanto contactó con el otro procesado.

  2. En relación con esta cuestión, hemos de tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas. De ahí que reiteradamente se haya dicho que no es menester la posesión material de este tipo de sustancias para que deban entenderse consumados este tipo de delitos, destacándose incluso que los grandes traficantes de la misma rara vez son descubiertos en posesión de las sustancias con las que ilícitamente trafican, lo que no es obstáculo para que se les considere penalmente responsables, en concepto de autores, de tales delitos (STS 1-7-02).

    El acuerdo previo de transmisión, seguido del encuentro personal para verificar la entrega, produce la consumación, tanto para el transmitente, como para el adquirente, aunque éste no hubiere alcanzado la posesión física de la droga (STS 12-2-04).

    En los supuestos de envío de droga desde el extranjero, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía, y 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (STS 3-12-03).

    Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados (art. 884.3º LECrim.). No es posible, por tanto, cuando se utiliza el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley procesal penal -como es el caso-, tratar de efectuar una nueva valoración de las pruebas con objeto de cuestionar alguno de los datos fundamentales del "factum" de la resolución impugnada (STS 14-3-01).

  3. Pues bien, el factum de la sentencia recurrida, de obligado respeto en este cauce procesal, dice que el coacusado contactó a su llegada al aeropuerto con el recurrente el cual iba a recoger y distribuir la droga incautada en la isla, y esta conducta revela que ni se dan los requisitos para apreciar de forma excepcional un supuesto de tentativa, conforme a la doctrina más arriba señalada, ni el recurrente se atiene al hecho probado, pues insiste en que sólo tenía el encargo de recoger unas maletas, cuando esta versión exculpatoria no se consigna como hecho probado, por el contrario, se revela en éste que el acusado tenía la disponibilidad mediata de la droga, la iba a recibir y la iba a destinar al tráfico, lo que evidencia su conocimiento previo y su conducta concertada con quien la transportaba.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

    NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

    Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

    Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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