STS 705/2005, 6 de Junio de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:547/2004
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:705/2005
Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ANIMO DE TRAFICAR. En envíos de droga, el delito se consuma siempre que exista un pacto entre los implicados para llevar a efecto la operación, ""en cuanto que en virtud del acuerdo"" la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto. Tratándose de envíos de droga por correo o por otro medio de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida. En primera instancia se condena a los procesados como autor responsable de un delito contra la salud pública penado en el artículo 368 del Código Penal (grave daño a la salud). Con costas. Se declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los procesados. Con costas del recurso. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CARLOS GRANADOS PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Marcos, Franco, Amparo, Claudio, Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Martín Aznar, Alfaro Rodríguez, Olivares Santiago y Rodríguez Puyol respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante, instruyó Sumario con el número 45 de 2002, contra Marcos, Franco, Amparo, Claudio, Victor Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, con fecha dieciocho de febrero de dos mil cuatro, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 17,50 horas del día 29 de enero de 2001, se efectuó una diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la DIRECCION000 número NUM000, NUM001NUM002 de Alicante, hallándose en el armario ubicado en la entrada de dicho domicilio una bolsa que contenía otras dos en su interior que contenían 39,100 y 8,200 gramos (con una pureza respectivamente del 50% y del 52,3% expresada en clorhidrato) de cocaína en roca que Victor Manuel tenía destinada al tráfico y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 1900 euros, así como un frasquito dosificador conteniendo 620 mg de cocaína y dos botes conteniendo 574,400 gramos de una sustancia destinada al corte. En la cocina de la vivienda fue hallada una balanza de precisión que destinaba a la ilícita actividad a la que se dedicaba y 700 francos franceses producto del ilícito tráfico.

Victor Manuel fue detenido sobre las 14,30 horas del mismo día 29 de enero, ocupándosele un teléfono móvil que utilizaba para su ilícita actividad, así como 31.500 francos franceses, 100 dólares Usa y 26.000 pesetas, producto todo ello del ilícito tráfico al que se dedicaba.

SEGUNDO

Sobre las 18 horas del día 4 de mayo de 2001, fue detenido en la localidad de Novelda, provincia de Alicante, el procesado Franco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables interviniéndole un teléfono móvil que utilizaba para su ilícita actividad y 20.000 pesetas producto del ilícito tráfico.

Efectuada una entrada y registro sobre las 13,45 horas del día 4 de mayo en el domicilio de su padre Juan María, situado en la carretera de Aspe a Monforte, partida El Campet, PK. 2.700, término municipal de Novelda, se encontraron 7 paquetes conteniendo 7027,400 gramos de cocaína con una pureza media del 82% expresada en clorhidrato, que el procesado Franco había introducido allí sin conocimiento del titular de dicha vivienda, sustancia que tenía destinada al tráfico y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 252.000 euros.

TERCERO

Los procesados Claudio, Amparo mayores de edad y sin antecedentes penales y Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, habían concertado con el procesado Franco, la adquisición para destinarla al tráfico de una parte no precisada de la cocaína que le fue ocupada y que éste había trasladado desde Madrid al domicilio de sus padres.

Efectuada una entrada y registro en el domicilio que compartían los procesados Claudio y Amparo, sito en Elche, Bárbara número NUM003, NUM004NUM002, se encontró en un armario del dormitorio de matrimonio, una bolsa conteniendo 99,900 gramos de cocaína, con una pureza del 78,2% expresada en clorhidrato, que ambos procesados tenían destinados al tráfico y que hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 4000 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Victor Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL EUROS (4.000 ¤), con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Franco como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave a la salud) en cantidad de notoria importancia del artículo 369.3 C.P. sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE UN MILLON DE EUROS (1.000.000 ¤), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada Amparo como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MIL EUROS (12.000 ¤), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Claudio, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (grave daño a la salud), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MIL EUROS (12.000 ¤), con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Marcos como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga y sustancias destinadas al corte intervenidas, así como al decomiso del dinero, de los teléfonos móviles y balanzas que les fue intervenido a los procesados, que serán puestos a disposición del Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados regulados por Ley 17/2003, de 29 de Mayo.

Abonamos a los procesados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de insolvencia y solvencia de los procesados que dictó el Juzgado Instructor.

Requiérase a los condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Marcos, Franco, Amparo, Claudio, Victor Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Victor Manuel

PRIMERO

Al amparo del art. 520 e) LECrim. en relación con los arts. 520 LECrim. y 24 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. El supuesto de infracción de precepto legal sustantivo por la aplicación del art. 569 LECrim. TERCERO.- Vulneración de los arts. 368 y 369.3 CP.

Recurso interpuesto por Franco

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. violación del art. 18.3 CE. en relación con el art. 579 LECrim.

SEGUNDO

Por infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 368, 369, 3 y 6 y 370 CP. y no aplicación del art. 24 CE. Se ha de señalar que invocando el art. 742 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE.

TERCERO

Por infracción de Ley por presunta violación por no aplicación del art. 24 CE. en relación con el art. 120.3º del mismo Texto legal.

Recurso interpuesto por Claudio Y Amparo.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 851.3 LECrim. por no mencionar la sentencia puntos de indudable valor alegados por la acusación y defensa.

CUARTO

Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE. al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Recurso interpuesto por Marcos

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.1 y 2 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia del letrado recurrente Mª Luisa Culebros Pérez en defensa de Victor Manuel; informando, D. Jacinto Romero en defensa de Franco, informando; mantuvo el recurso la letrada recurrente Dª Elena Murillo Cruz en defensa de Claudio y de Amparo, informando; mantuvo el recurso el letrado recurrente D. Manuel Murillo Carrasco en defensa de Marcos, informando. El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos, informando.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación y Vista prevenida el día cinco de mayo de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Victor Manuel

PRIMERO

Considera en primer lugar infringido el art. 520 e) LECrim. al ser el recurrente de nacionalidad italiana y ni en la declaración ante la Comisaría de Policía ni en la entrada y registro de su domicilio fue asistido de interprete, con lo cual se han llevado a cabo diligencias de declaración como imputado y registro domiciliario, sin que pudiera ejercer su derecho de defensa al amparo del art. 520 LECrim. y 24 CE. al no entender el idioma castellano.

El motivo deviene inaceptable.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho del detenido a ser asistido de un interprete debe entenderse comprendido en el derecho de defensa del art. 24.1 CE. y deriva del desconocimiento del idioma castellano, que impide al detenido comprender la información de sus derechos, hacerlos saber y formular las manifestaciones que considere pertinentes ante la Policía, pues si bien es cierto que algunos de esos derechos pudieran respetarse por otros medios -la simple información, por ejemplo, por un texto escrito en la lengua que entienda el detenido-, otros derechos, que suponen un diálogo con los funcionarios policiales, no pueden satisfacerse probablemente sin la asistencia del intérprete (TC. Pleno S. 25.5.2987). Más aún, se trata de un derecho fundamental de todo proceso, pues se halla recogido expresamente en los arts. 6 e). Convenio de Roma 4.11.1950 de protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el art. 14.3 f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966, estando reconocido a nivel de legislación ordinaria en los arts. 398, 520.2 e) y 785.1ª LECrim., debiendo garantizarse no sólo al que no comprenda el idioma castellano sino asimismo "a quien no puede expresarse fluidamente en el idioma utilizado por el Tribunal" (SSTC. 24.1.84, 30/89, 188/91).

Sin embargo, en principio, será el imputado en ambos casos al que le corresponde manifestar su desconocimiento del idioma en que la Audiencia se desarrolla, y en último término, el propio Tribunal Juzgador vendrá obligado, si, por la forma de expresarse el interrogado, considera que no conoce adecuadamente el idioma en el que se le interroga, a velar por los derechos del acusado, proporcionándole el intérprete adecuado (STS. 20.10.92).

Ahora bien, no podemos olvidar que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio, (SSTC. 145/90, 106/93, 366/93) y para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, (SSTC. 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE. Así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión cooperase con su conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (SSTC. 167/88, 101/89, 80/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Esta es la situación que se desprende el examen de la causa. Victor Manuel en momento alguno solicitó la presencia de intérprete cuando le fueron leídos sus derechos, ni tampoco en su declaración en calidad de detenido, asistido de letrado de su libre designación, dos días después de la practica de la entrada y registro, consideró necesaria la presencia de interprete, respondiendo, tal como destaca la sentencia de instancia, de forma clara, precisa y en castellano a las cuestiones que le fueron planteadas por el Ministerio Fiscal y su defensa, denotando que conocía perfectamente este idioma, tal y como quedó incorporado al folio 102 de las diligencias.

SEGUNDO

En segundo lugar denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.1 LECrim. Se entenderá infringida la Ley a efectos de recurso de casación por error "iu iudicando" que admite nuestro sistema "error iuris". El supuesto de infracción de precepto legal sustantivo por la aplicación del art. 569 LECrim. "no se ha acordado el principio de proporcionalidad cuando es solicitado por el Cuerpo Nacional de Policía" y entran en el domicilio de mi patrocinado y de todo lo encontrado no se ha encontrado más que una escasa cantidad de cocaína, dedicada al autoconsumo, la balanza descrita en el Acta de Entrada y Registro es una báscula de cocina y así se ha demostrado el día del juicio oral al estar aportada como pieza de convicción, no pesa gramos sino kilos.

El motivo está erróneamente articulado al fundar el error en la valoración de la prueba en el mismo art. 849.1 LECrim. cuando debía haber sido apoyado en el número 2 del mismo articulo, y si lo que se denuncia es la infracción del art. 569 LECrim. en relación a la entrada y registro, no se concretan por el recurrente en que consistieron esas irregularidades determinantes de la nulidad de dicha diligencia.

El motivo por lo expuesto, deviene inadmisible.

TERCERO

En tercer lugar denuncia el recurso la infracción de los arts. 368, 369.3 CP. al no diferenciar la sentencia la responsabilidad penal del recurrente de los demás intervinientes y no tener en cuenta que los 54 gr. de cocaína eran para su propio consumo y estar en tratamiento.

Con independencia de que la sentencia describe y relata la participación de todos los acusados, valorando individualmente la prueba existente en relación a cada uno de ellos e individualizando la pena correspondiente, no puede alegarse infracción del art. 369.3 (cantidad notoria importancia), cuando dicha agravación especifica tal como se deduce de los Fundamentos Jurídicos, tercero, cuarto y octavo y el propio fallo de la sentencia recurrida, solo se aplica al acusado Franco.

Y en cuanto a la infracción del art. 368 CP. y la alusión a ser la cantidad de cocaína intervenida destinada al propio consumo, debemos recordar que las sentencias de esta Sala 16.10.2000, 16.10.2001 y 25.5.2003 señalan que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo STS. 17.6.2003, ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

Pero también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 5.12.2001 y 26.3.99, que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina y la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, por ello siendo, el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al trafico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación (STS. 1262/2000 de 14.7).

En esta misma dirección se razona en las SSTS. 22.6.2001, 26.3.99 y 12.4.97, que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim., para concluir que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

CUARTO

Partiendo de la doctrina expuesta debemos valorar las razones por las que la Audiencia ha considerado que el recurrente se dedicaba al tráfico de estupefacientes, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala que establece que los juicios de inferencia pueden ser objeto de impugnación por el cauce establecido en el art. 849.1 LECrim. (STS. 24.7.2000), juicio de inferencia, que supone la apreciación de un elemento subjetivo del tipo cuya valoración conlleva un juicio sobre un elemento interno elaborado racionalmente a partir de elementos objetivos externos. Racionalidad que puede ser revisada en casación a partir de parámetros establecidos jurisprudencialmente con anterioridad, como elementos conceptuales o jurídicos (SSTS. 6.6.2000, 31.5.99), siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados (STS. 20.11.2001).

La sentencia de instancia, fundamento de derecho quinto, especifica la prueba de cargo para llegar a la convicción de que Victor Manuel se dedicaba a la actividad relativa al tráfico de drogas, y así no solo tiene en cuenta la cantidad hallada en su domicilio 39,100 y 8,200 gr. (con una pureza respectiva del 50% y 52,3%) de cocaína en roca, más 0,620 gr. en un frasquito dosificador, y otros indicios relevantes como los 574,400 gr. de una sustancia destinada al corte, la balanza de precisión Salter electrónica, dinero que le fue ocupado en su domicilio, 700 francos franceses, mediante entrada y registro domiciliario autorizado por auto de 29.1.2001, y el que le fue intervenido en el momento de su detención, 31.500 francos franceses, 100 dólares USA y 26.000 pesetas, sino también las conversaciones interceptadas en el teléfono utilizado por Victor Manuel autorizadas judicialmente por auto de 23-1-2001.

En efecto las intervenciones telefónicas son una línea o método de investigación criminal y su resultado puede ser valorado como prueba por el Tribunal siempre que se hayan incorporado correctamente a la causa (SSTS. 29.10.2003, 16.5.2003, 18.7.2002, 14.5.2001 y 6.11.2000).

No otra cosa ha sucedido en el caso que se analiza, las transcripciones de las conversaciones telefónicas unidas al procedimiento sin que se haya cuestionado su fiel correspondencia con el contenido de las cintas, adquieren su condición de prueba de cargo por su contenido, en particular la llamada realizada el 25.1.01 a las 21,20 horas y la efectuada el 26.1.01 a las 12,43 horas, claro y terminantemente incriminatorio, dado que dichas conversaciones reflejan de manera diáfana como este recurrente se dedicaba al tráfico de estas drogas.

En consecuencia, podemos concluir con la existencia de prueba de cargo, lícitamente allegada al proceso y valorada con sometimiento a las máximas de la razón y de la experiencia que destruye la presunción de inocencia.

El resto de las alegaciones del recurrente se refieren a su propia e interesada valoración de la prueba y olvidan que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas). Por ello, la vulneración de la presunción de inocencia solo se produce cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida. Si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndola mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba.

RECURSO DE Amparo y Claudio

QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley apoyado en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.:

  1. Al considerar la sentencia que los recurrentes habían concertado con Franco la adquisición para destinarla al trafico de una parte no precisada de la cocaína que le fue ocupada y que éste había trasladado desde Madrid al domicilio de sus padres, cuando no existe prueba de cargo suficiente y concurren irregularidades a lo largo de la investigación que fueron motivo de impugnación por parte de las defensas

  2. Al considerar la sentencia culpables del citado delito a los recurrentes pese a no obrar acreditada ningún tipo de relación criminal con el resto de los acusados y se trata el Sr. Claudio de un politoxicómano que solo ha sido imputado por los 99 gr. de cocaína hallados en el armario de su dormitorio con pureza del 78%, y no se ha acreditado de manera alguna que dicha sustancia la tuviera destinada al tráfico, sino sólo para su autoconsumo.

Consecuentemente interesa la libre absolución de ambos recurrentes o alternativamente se le imponga al Sr. Claudio la pena mínima de tres años estimando la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción acreditada.

El motivo no puede tener favorable acogida.

Los recurrentes no respetan los hechos probados y esta Sala viene declarando que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, infracción de Ley art. 849.1 LECrim, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre -que han de ser respetados en su integridad, orden y significación- se aplicaron correctamente a los mismos por los Juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron inaplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (SSTS. 6.5.2002, 25.2.2003, 15.2.2205).

Esta vía casacional exige, como pone de relieve las SSTS 17.11.96 y 30.11.98 "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento, desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo, art. 884.3 LECrim, y en trámite de sentencia su desestimación.

Pues bien, en el apartado tercero de los hechos probados se recoge que: "Efectuada una entrada y registro en el domicilio que compartían los procesados Claudio y Amparo..., se encontró en un armario del dormitorio de matrimonio, una bolsa conteniendo 99,900 gramos de cocaína, con una pureza del 78,2% expresada en clorhidrato, que ambos procesados tenían destinados al tráfico y que hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 4000 euros".

Con este antecedente fáctico el motivo no puede prosperar.

Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino -como establece la STS. 10.3.2002- que es el destino al tráfico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado (STS. 18.12.2002) y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior y, por tanto susceptible de ser percibido sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que, como tal, pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de los hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (SSTS. 31.5.97, 25.2.2002, 1.4.2002, 10.7.2003).

Por su parte, el control casacional sobre la inferencia, aunque no puede efectuarse sobre la prueba de los elementos objetivos sobre los que se construye, es decir, sobre la prueba de los indicios, cuando dependa de la percepción directa, puede, sin embargo, centrarse en la revisión de la racionalidad de los juicios de inferencia, excluyendo aquellas que no resulten suficientemente racionales o sean excesivamente abiertas (STS. 184/2003 de 7.2).

En el caso que se examina se ocuparon en el registro del domicilio de los recurrentes casi 100 gr. de cocaína con una pureza del 78,2%, lo que supone un total aproximado de 78 gr. de cocaína pura, que supera ampliamente el módulo determinante del autoconsumo fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, ascendente a 1,5 gr. distribuidos en varias tomas como se señala, entre otras, en SSTS. 15.12.95, 21.11.2000 y 23.2.2003, y en el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001. Es decir aquellos 78 gr. exceden con mucho de 7,5 gr. también de cocaína pura (1,5 x 5 =7,5 gr. y de ello cabe inferir la finalidad de tráfico de droga intervenida.

Además, a este primer indicio de que la cocaína intervenida iba a ser destinada no al autoconsumo personal sino al tráfico, que viene constituido por la cantidad de sustancia intervenida, se suman otros que confluyen en la misma dirección como son el hecho de que en el registro domiciliario se encontrase también una bolsa con un total de 11 millones cuarenta mil pesetas que se hallaba debajo del último cajón de la cómoda, y el contenido de las conversaciones realizadas a través del teléfono móvil NUM005, utilizado por estos recurrentes que fueron sometidas a contradicción en el plenario y que "por su inusual e irracional contenido permiten afirmar que ambos se dedicaban a la venta de estupefacientes", y las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional NUM006, NUM007 y NUM008, que realizaron los trabajos de investigación, escuchas telefónicas y seguimientos.

Consecuentemente no se aprecia infracción del art. 368 CP.

SEXTO

Respecto a la impugnación que se realiza de las intervenciones telefónicas por su inadecuado control judicial, teniendo en cuenta que las cintas se remiten transcritas por los policías actuantes, son resumidas por los policías actuantes, acompañadas de injerencias y comentarios policiales y sin ser oídas por las partes, sin la presencia del Juez instructor, acusados, letrados de las partes ni del representante del Ministerio Fiscal, no puede tener favorable acogida.

En efecto no puede confundirse el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación pues lo exigido -dice la STS. 1313/2000 de 21.7-, es que el Juez por si, compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar las medidas. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o el propio Juez instructor (STS. 19.9.2000).

Por ello, el reproche no puede ser acogido con los efectos que pretende el recurrente. La audición y transcripción del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía con las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere la intervención de las partes, bastando para su validez la fe pública del Secretario Judicial, puesto que no se trata de una prueba preconstituida, ni la Ley Procesal exige siquiera la presencia del interesado. En segundo lugar, porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no fue la transcripción de las grabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, en concreto la cinta, que accedió al debate del plenario a través de su audición en el acto del juicio oral, lo que permitió a las defensas de los acusados ejercer su derecho de contradicción con total plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas originales, independientemente de que estas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentales dichas transcripciones (STS 21.6.99 y 25.9.2000) de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de parte de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las nuevas existieran en el procedimiento, resultan irrelevantes.

Como dijo la STC 166/99 de 3.11 "no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, sino del derecho a un proceso con todas las garantías, la utilización como prueba del contenido de las grabaciones intervenidas pero respecto de las cuales las irregularidades, que implican la ausencia de eficiente control de la medida, no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, es decir, la entrega o selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales o la transcripción de su contenido (SSTC 121/98, 151/98, 49/99).

La STS 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones.

Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

SEPTIMO

En cuanto a la alegación de que no se puso en conocimiento de los acusados la audición para reconocer sus voces y en su caso realizar la prueba fonométrica de reconocimiento, consta en autos que el material quedó a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron por lo que sería aplicable la doctrina de esta Sala (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000), según la cual "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad", sin olvidar que habiendo sido oídas las conversaciones grabadas en el plenario, la identificación de la voz con las de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por l Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 y el STS. de 23.12.94, que admitió la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.

En igual dirección la STS. 7.2.2003, con cita de la 1112/2992, en relación al reconocimiento de voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

OCTAVO

Por último, y con respecto a la pretendida atenuación de la responsabilidad de Claudio, en base a su condición de consumidor habitual de cocaína, planteada la censura casacional por el cauce del art. 849.1 LECrim. habrá de estarse a los datos fácticos consignados en la sentencia sobre esta cuestión bien en la declaración de hechos probados bien en la fundamentación jurídica de aquélla que complementa el "factum" con elementos de dicha naturaleza.

Pues bien, el relato histórico no contiene ninguna referencia al respecto y en el Fundamento de Derecho octavo en una suerte de combinación o mixtura de elementos fácticos y razonamientos jurídicos, la sentencia señala "en relación a este acusado" pese a que ha resultado probado que este acusado tiene la condición de consumidor habitual por inicio temprano de alcohol y anfetaminas, complicado más tarde con consumo de cocaína, no procede apreciar la atenuante prevista en el ordinal 2º del art. 21 CP. al no existir relación alguna entre el delito cometido con la dependencia que padece y la carencia de cocaína, no buscando en la comisión delictiva acceder a sustancia estupefaciente ni tampoco, a conseguir el dinero necesario para su adquisición, sino que busca lucrarse con este ilícito negocio, pues nos encontramos ante un industrial del calzado, al que se le ocupan en su domicilio más de once millones de pesetas y una cantidad importante de cocaína".

Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la actitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada.

En efecto las SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003, recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia (SSTS 12.3.97, 24.2.98, 25.5.99, 6.7.2002, 3.11.2003), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, tal como razona el Tribunal de instancia, no está acreditada, y esta Sala, aún valorando el informe de la Doctora especialista en Psiquiatría Dª Ana aportado con el escrito de calificación provisional y ratificado en el acto del juicio oral -que debería haberse incorporado formalmente al recurso por la vía del art. 849.2 LECrim. llega a la misma conclusión, pues en dicho informe si bien hace constar que el recurrente es un politoxicómano adicto a la cocaína de años y la consume abusivamente no puede afirmar su influencia sobre sus capacidades volitivas y cognoscitivas, ni menos aún que el impulso para satisfacer y ya menos indicado que cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante y singularmente ha de excluírse cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente su animo de lucro adicional que solo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno al margen de la propia adicción (STS. 510.2000 de 28.3).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

NOVENO

El segundo motivo por infracción de Ley por la vía del art. 849.2 LECrim. al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

El motivo deviene inadmisible.

Esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. Por ello debemos fijar brevemente la doctrina jurisprudencial reiterada a propósito de su alcance. El error de hecho solo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, teniendo en cuenta que en el proceso penal no existen pruebas preferentes o relevantes, siendo todas ellas aptas para propiciar la intima convicción a que se refiere el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es lo que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002, la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Por ello, la jurisprudencia es categórica cuando excluye las pruebas personales de relevancia casacional a estos efectos, pues no se trata de documentos "literosuficientes", sino de actos donde se documentan las mismas, no siendo posible que el Tribunal de casación pueda valorar tales medios probatorios, los personales, sin presencia del principio de inmediación.

De ahí que por lo que respecta a los informes periciales, la misma doctrina jurisprudencial ha excluido en consideración como documentos a efectos casacionales ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia en el juicio oral (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003), y solo excepcionalmente se admite su posibilidad para acreditar el error en la apreciación de la prueba, fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental, cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otros pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos como dice la STS 310/95 de 6.3, ante "un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico" (STS. 8.2.2000).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterio lógico-racional en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000 y 23.4.2002).

Pues bien, en el presente caso los documentos que cita el recurrente: informe de la doctora especialista en psiquiatría Ana en relación a la politoxicómania del Sr. Claudio; los acompañados en el escrito de calificación en orden a ser éste recurrente un industrial de calzado en Elche; y el acta de entrada y registro en su vivienda de la que se desprende que la sustancia ocupada en el armario fue solo en roca de cocaína con pureza del 78%, sin otros indicios reveladores del trafico (no se encuentra distribuido en bolsitas, no se hallaba oculta sino a la vista en un cajón de su dormitorio, no se halló sustancia alguna para adulterar la droga, ni libretas ni anotaciones, ni instrumentos auxiliares como balanzas de precisión), no evidencian error alguno del Juzgador, pues no es suficiente dice la STS. 1003/2004 de 18.6, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal.

Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara el error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 334/2003 de 9.4).

Todos los documentos a que se refiere el motivo no fueron rechazados por el Tribunal sentenciador que los tuvo en cuenta, así como los demás elementos probatorios que pudo valorar, cuestión distinta es que el recurrente discrepe o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación (STS. 1050/2004 de 27.9).

DECIMO

El tercer motivo por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.3 LECrim. al omitir mencionar la sentencia puntos de indudable interés que fueron objeto de debate entre la acusación y la defensa, como son los ya mencionados en el motivo primero, el acta de entrada y registro, las declaraciones de los policías que intervinieron en la operación, las declaraciones de ambos acusados, las declaraciones del resto de imputados, y el atestado policial.

El motivo deviene inadmisible.

La incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala SS. 995/96 de 14.5, 864/96 de 18.12, 69/97 de 23.1, 1603/2001 de 18.9, exige para su viabilidad:

  1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas.

  2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en el sentido de que la omisión se refiere a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita o pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96). A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas y las pretensiones en si mismas consideradas. De tal modo que si bien respecto a las primeras no seria necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada, sino, además, cuales son los motivos en que fundamenta la respuesta tácita (SSTC. 263/93, 56/96, 129/98, 94/99, 101/99, 193/99).

  3. Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

Pues bien lo planteado en el motivo no reúne tales exigencias puesto que se refiere no a la desestimación de una pretensión jurídica oportunamente suscitada, sino a cuestiones fácticas y de la valoración probatoria a las que el Tribunal de instancia dedica, además, un razonamiento explicativo de la ponderación realizada en la fundamentación que se ocupa de la determinación y valoración de la prueba (Fundamento de Derecho sexto).

DECIMO PRIMERO

Cuarto motivo del recurso por la vía del art. 5.4 LOPJ. en relación al art. 24 CE. invocando la presunción de inocencia y todo ello en relación con los motivos 1 y 2 de infracción Ley ya alegados y que se dan por reproducidos por economía procesal.

Habiendo sido desestimados los dos primeros motivos la desestimación del presente deviene necesaria, al no apreciarse infracción de la presunción constitucional de inocencia por cuanto la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, STS. 16.4.2003, debe limitarse a comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

Por ello, el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales STS 26.9.2003).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

Unicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Es decir, el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En esta dirección la STS 10.12.2002, precisa que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del recurso valorativo si podrá ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

En el caso presente el Tribunal de instancia estimó acreditada la intervención de estos recurrentes en los hechos de que venían acusados en base a las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional que efectuaron los trabajos de investigación, escuchas telefónicas y seguimientos; el contenido de las conversaciones realizadas a través del teléfono móvil utilizado por Claudio y Amparo, sometido a contradicción en el plenario mediante la reproducción de algunas de ellas; la sustancia intervenida como consecuencia del registro domiciliario que, según informe analítico emitido y ratificado en el juicio oral, resultó ser 99,900 grs. de cocaína con una riqueza media del 78,2% expresada en clorhidrato, y los 11 millones cuarenta mil pesetas igualmente hallados en su domicilio en una bolsa debajo del último cajón de la cómoda.

Consecuentemente hubo prueba apreciable por el Tribunal de instancia según las reglas del criterio racional, formando su convicción sobre la forma de producirse los hechos que plasma en el relato fáctico y verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal, el motivo debe ser desestimado, por cuanto el derecho a la presunción de inocencia, como ya hemos precisado, alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos, en los que en autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías constitucionales (SSTS. 26.9.2003 y 28.2.2003).

RECURSO DE Franco

DECIMO SEGUNDO

El primer motivo por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 18.3 CE. en relación con el art. 579 LECrim. ya que desde el primer momento por parte del Juez instructor se incumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia en orden a la licitud de las intervenciones telefónicas, dado que el primer auto en que se acuerda y se autoriza la intervención de determinados teléfonos, cauce de la mínima fundamentación exigible cuando se van a restringir derechos fundamentales igualmente en cuanto al requisito de la presencia judicial activa y cotejo del original material grabado con lo transcrito por parte del Sr. Secretario judicial, tampoco se produce ya que el Instructor deja que sea la Policía quien escoja y transcriba las conversaciones más relevantes; y finalmente no se han puesto de manifiesto las conversaciones grabadas a los encausados para que las reconozcan y si no son reconocidas se realice prueba pericial para determinar si las voces que se han grabado coinciden con las de los investigados.

Previamente debe advertirse, que, como recuerda la STS nº 2145/2002, de 16 de diciembre, "es ya sólida y detallada la doctrina que describe los requisitos que deben cumplirse para la legitimación de la resolución judicial derogatoria del derecho constitucionalmente garantizado al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, a que se refiere el texto del artículo 18.3 de la Constitución. Ante todo, y como en dicho texto se indica, ha de ser una resolución adoptada por juez competente, y, como derogatoria de un derecho individual con garantía constitucional, motivada con expresión de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación al mismo de las normas jurídicas existentes al respecto.

Pero ello no requiere la expresión detallada de los datos fácticos objetivos en que se ha de basar, pues precisamente es para saber más sobre ellos para lo que se acuerda la intervención telefónica, y, además, basta con que las fuerzas policiales expresen con claridad sus sospechas de la comisión posible de delito, para que, sobre esa base y teniéndola en cuenta, el juez acuerde la intervención. Esta habrá de referirse a mejor averiguación de hechos que puedan ser delictivos, y nunca decretarse con fines prospectivos y de averiguación de cualquier clase de delincuencia en general. La medida se adoptará en un procedimiento de investigación judicial penal, se referirá a teléfonos concretos y por tiempo predeterminado judicialmente y estará sometida a control judicial, de tal modo que cuando desaparezcan las razones de acordarla se acuerde el término de la medida, la cual ha de ser proporcionada a la gravedad e importancia de la conducta que se sospeche delictiva y acordarse tan sólo cuando no haya otro medio de averiguarla. Sólo cuando todas esas prevenciones se tengan en cuenta será legítima la derogación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y las pruebas que de ellas deriven tendrán validez."

En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada (SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7, SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

En definitiva partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, la STS. 360/2004 de 18.3, puntualiza que "dicha resolución aparece más que suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la resolución policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada".

E igualmente la misma resolución añade que "la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en este recurso, a una ineficacia absoluta a un minucioso trabajo policial y judicial".

DECIMO TERCERO

Pues bien, el primer auto acordando la intervención y escucha de teléfonos móviles de la compañía Movistar, números NUM009 utilizado por un tal Juan María, y NUM005 utilizado por Claudio, debiendo facilitar al grupo operativo de la Policial quincenalmente, listados del trafico de llamadas correspondientes al teléfono indicado y en su caso faciliten titulares de los mismos que correspondan a esa compañía, debiendo informar al Juzgado sobre el resultado de las escuchas es de fecha 12.1.2001 (folio 5 y 6), viene precedido de una solicitud policial de la misma fecha de la BPPJ. UDYCO. Sección de Estupefacientes de Alicante, en la que se hace constar como por informaciones e investigaciones que se vienen desarrollando por funcionarios afectos a dicho Grupo, se tuvo conocimiento de la existencia de un individuo de nacionalidad italiana y de nombre Victor Manuel que podría estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes en cantidades de notoria importancia en Alicante y provincia, persona que actuaría como enlace/intermediario entre organizaciones que introducen droga en España y otras que se dedicarán a su distribución en esa capital.

Informaciones que fueron corroboradas con motivo de la desarticulación por parte del Grupo 1ª de la Sección de Estupefacientes en fecha 3.1.01 de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, concretamente cocaína, y en cuya investigación se pudo comprobar que los individuos detenidos contactaban con una persona de nacionalidad italiana y de nombre Victor Manuel.

Por informaciones posteriores se llegó a saber de la existencia de una cita en el Hotel Riscal de Alicante, en la tarde del 27.12.00 a la que asistirían el tal Victor Manuel y otras dos personas de nacionalidad española, cuyo motivo sería la planificación de una operación ilícita de compraventa de cocaína, siendo el adquirente uno de los españoles asistentes, residentes en Alicante de alto poder adquisitivo y vinculado a la industria zapatera.

Estableciendo el correspondiente dispositivo de vigilancia y control en torno a la cita mencionada se verificó la existencia de la misma y la asistencia entre otros de Claudio que seria la persona interesada en la adquisición de la droga para su posterior distribución, señalándose que al parecer el taller de calzado que regenta se pudiera estar utilizando para camuflar los ilícitos beneficios obtenidos ya que el nivel de vida de esta persona es muy alto, lo que no concuerda con el volumen comercial que se pudiera gestionar en ese taller, como lo demuestras los vehículos que utiliza habitualmente, que figuran a nombre de su esposa Amparo: Misutbishi, modelo 3000 GT, matrícula I-....-AW, BMW, modelo 850I, matricula I-....-XM, y furgoneta Ford Transit, modelo C407, matricula E-.....

En base a estos datos y al objeto de conocer el modus operandi y la estructura de este grupo organizado que se propone desmantelar y por ser el medio más eficaz, por lo que se solicitó la intervención referida, acordada por el auto judicial remitiéndose al anterior escrito razonado de la UDYCO, Sección Estupefacientes.

En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que la legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente, parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención (STS. 19.11.2003).

Consta igualmente que con fecha 22.1.2001 se solicita el cese de la intervención y escucha del teléfono móvil NUM009, remitiéndose cinta Master núm. 1 y su correspondiente pliego de transcripciones, utilizado por Ana, y la intervención y escucha del teléfono móvil de la compañía Movistar NUM010 por ser el numero que utiliza ahora el investigado para planificar sus ilícitas transacciones (folios 9 a 14), acordándose por providencia de 23.1.01, proceder a la audición de la cinta intervenida y a levantar la correspondiente acta (folio 16), lo que se verificó ese mismo día, haciéndose constar por el Secretario que su contenido coincide con la transcripción mecanográfica (folio 17), dictándose a continuación el auto dejando sin efecto la medida restrictiva de intervención y escucha del teléfono NUM009, y en resolución independiente la intervención del teléfono NUM010 (folios 18 y 20).

Tras la detención de Victor Manuel, se solicita con fecha 1.2.01 el cese de la intervención y escucha del teléfono NUM010, remitiéndose dos cintas Master, numeradas del uno al dos con sus correspondientes pliegos de transcripciones para su adveración judicial (folios 119 a 134), acordándose por providencia de esa fecha (folio 136) proceder a la audición de las cintas, levantándose la correspondiente acta y acordar en resolución separada sobre la solicitud de cese del referido teléfono, cese que fue decretado por auto de fecha 1.2.2001 (folio 137).

Consta con fecha 5.2.2001 solicitud de prorroga de la intervención telefónica del numero NUM005 utilizado por Claudio y su esposa Edurne, y la intervención y escucha telefónica del numero NUM011 utilizado por un tal Franco, pendiente de una total identificación - que resultó ser el recurrente Franco-acompañando 13 cintas Master con sus pliegos de transcripciones (folios 163 a 259), en los que destacan conversaciones de las que se desprende que Amparo y Claudio junto con un individuo sin identificar, serían socios para la compra de una notoria cantidad de cocaína que seria transportada a Alicante por Franco en un camión, estando encargado de la recepción y transporte de la misma. Así del contexto general de las conversaciones registradas, complementadas con dispositivos de vigilancia y control sobre los investigados, así como del conjunto de las actuaciones y con el objeto de que su Señoría tenga una visión de conjunto, se procede a realizar un resumen del estado actual de las mismas, desprendiéndose que el matrimonio formado por Claudio y Amparo, residen en Elche en la CALLE000 n° NUM003-NUM004 y son propietarios de:

- La empresa dedicada a la fabricación del calzado denominada AMANVI S.L. , sita en Elche en la Partida Matola, Polígono 2, número 238, sin apenas actividad laboral hasta fechas recientes.

- Varios vehículos de gran cilindrada; BMW 350-1 I-....-XM, Mitsubishi 3000 GT I-....-AW y Ford Transit C407 E-..... Que guarda en un garaje alquilado en la calle Arístides Botella Torres número 4 de Elche.

- Una gran extensión de terreno sita en Elche en la Partida Algoda y en la que está construyendo un chalet de grandes dimensiones.

Que todo esto denota un altísimo nivel de vida y gran cantidad de dinero para su mantenimiento y fundamentalmente para la continuación de la construcción del chalet, dinero que difícilmente genera el negocio familiar del que son propietarios (como se demuestra de las conversaciones reseñadas) .

Que ante la necesidad de conseguir dinero, el matrimonio reseñado, se habrían asociado con el individuo al que se hace referencia en las transcripciones, y posiblemente con otros mas, poniendo cada uno de ellos una cierta cantidad de dinero con el objeto de realizar una importante compra de sustancia estupefaciente (Cocaína) e incrementar sus beneficios de forma considerable. Conseguido un monto importante de dinero se iniciaron dos vías, a través de sendos intermediarios, para la obtención de la sustancia estupefaciente, para lo cual el matrimonio se puso en contacto con Íñigo y el otro individuo con un camionero que responde al nombre de Franco y al que también tiene acceso Amparo.

La primera de las vías, seguida a través de Íñigo, resultó fallida al no conseguir éste la cantidad necesaria de mercancía que demandaban los compradores encontrándose en la actualidad inactiva, sin embargo la segunda de las vía seguida a través del tal Franco, sigue activa, y según las últimas conversaciones la operación podría realizarse a mediados del presente mes, operación que podría realizarse en Madrid trasladando la Cocaína posteriormente a Alicante, una vez realizada la misma, el tal Franco.

Que por gestiones realizadas se ha podido determinar el teléfono móvil utilizado por el tal Franco para la realización de sus ilícitas actividades, siendo este el NUM011 de la Compañía Movistar y a través del cual mantiene contacto con Amparo Y su socio, pendiente de una total identificación, así como con los proveedores.

En base a lo expuesto y como complemento indispensable para la investigación se solicita la prorroga y la nueva intervención antes referida.

Por providencia de 6.2.2001, se acuerda proceder a la audición de las cintas aportadas levantándose la correspondiente acta y en resolución aparte acordar lo interesado en el oficio de comisaría, procediéndose por el Instructor asistido de la Secretaria Judicial a la audición de las cintas aportadas, las cuales coinciden con las transcripciones aportadas (acta de 6.2.2001-folio 261), dictándose a continuación ese mismo día dos autos, uno acordando la prorroga de la intervención telefónica del núm. NUM005, y otro, la intervención del NUM011 remitiéndose en ambos al anterior oficio policial.

Al folio 305 a 314 existe nueva solicitud de prorrogas de fecha 2.3.01, del teléfono NUM005, utilizado por Amparo y Claudio, y del NUM011 utilizado por Franco (ya completamente identificado) acompañando 18 cintas de cassette master, correspondientes al primer teléfono y 8 cintas al segundo, todas con sus correspondientes pliegos de transcripciones (folios 315 a 452), haciéndose constar:

- Que el tal Franco, ha sido identificado como Franco, DNI: NUM012, n/ Aspe (Alicante) el día 19-12-58, h/ Francisco y Mariana y con domicilio en las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas) en la CALLE001 número NUM013-NUM013.

El reseñado figura como presidente de la empresa denominada UNIKASDAY SOCIEDAD LIMITADA, CIF: B35467430 con domicilio social en el la calle Noruega s/n, Polígono Industrial el Cascaj de Telde (Las Palmas) dedicándose a la importación/exportación y comercio al por mayor y al por menor de toda clase de artículos de regalos, alimentación y bebidas.

Que ha sido investigado en varias ocasiones por tráfico de estupefacientes, encontrándose encartado en Sumario 1/97 de Tenerife por tráfico de estupefacientes y blanqueo de dinero a través de la empresa reseñada y otras de su ámbito familiar denominadas TODO A 150 Y CINEBANK CANARIAS.

Que analizadas en conjunto ambas intervenciones, de las mismas se desprende la absoluta disposición y casi desesperación, como consecuencia de sus necesidades monetarias, para la adquisición de una gran cantidad de sustancia estupefaciente (Cocaína), por parte del matrimonio formado por Amparo y Claudio junto con otros, entre los que se encontraría el tal Marcos, por 10 que, como ya se informó, iniciaron dos vías de aprovisionamiento; Una a través de Íñigo y otra a través de Franco, operaciones que no se han llegado a materializar hasta la fecha debido:

- A la escasez actual de Cocaína en cantidades de notoria importancia debido a las últimas grandes aprensiones

- A la gran cantidad de intermediarios que se están utilizando para la materialización de las citadas operaciones y por ende a la desconfianza existente en ese entorno.

Que de las últimas conversaciones se denota una reactivación de ambas vías, como así 10 pondrían de manifiesto la reciente cita del matrimonio con Íñigo en el restaurante del Hotel RISCAL y posible llegada a Alicante el día 02-03-01 de Franco, con el objeto de llevar ya a efecto algún tipo de compra, aún siendo cantidades de menor importancia ( "aunque sean 2 o 3 ). No obstante lo anterior y en vista de resultados anteriores con estos intermediarios, por parte del matrimonio junto con el tal Marcos (pendiente de identificar), habrían iniciado, una nueva vía, a través del tal Pitufo, no identificado hasta la fecha.

Que igualmente es de significar, la actitud de vigilancia adoptada por Amparo y Claudio, no ya en sus actividades ilícitas sino también en sus actividades normales como queda de manifiesto en la conversación reseñada en la cinta Master número DIECISIETE, siendo en base a lo expuesto por lo que se interesan las prorrogas solicitadas.

Por providencia de 2.3.2001, se acuerda proceder a la audición de las cintas aportadas levantándose la correspondiente acta y en resolución aparte sobre lo interesado en el citado oficio de Comisaría, procediéndose a la audición por el Instructor asistido del Secretario ese mismo día, coincidiendo en las transcripciones aportadas (acta folio 455), y dictándose a continuación sendos autos (folios 456 y 457, 459 y 460), acordando las prorrogas interesadas, con remisión al oficio policial.

Con fecha 5.4.2001, existe nuevo oficio de la Policía solicitando las prorrogas de intervención telefónica de los números NUM011 de Franco y del NUM005 de Claudio y Amparo, remitiendo 21 cintas (numeradas del 9 a 29) correspondientes al primero, y 18 cintas (numeradas del 31 al 48), al segundo, con los correspondientes pliegos de transcripciones (folios 3476 a 688), haciéndose constar que del conjunto de las llamadas registradas se desprende la absoluta disposición, como consecuencia de sus necesidades monetarias para la adquisición de una gran cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína) por parte del matrimonio compuesto por los llamados Claudio y Amparo, junto con otros, entre los que se encontraría un individuo pendiente de identificar y que responde al nombre de Marcos y con intima relación de amistad con los anteriores, a través del llamado Franco y que no seria otro, que el identificado como Franco, operaciones éstas que hasta el momento no se han llegado a materializar, pero que tal y como se desprende de las conversaciones el citado Franco garantiza casi con absoluta fiabilidad el aprovisionamiento de sustancias estupefacientes a los antes mencionados para después de las fiestas de Semana Santa.

Por providencia de 5.4.2001, se acuerda la audición de las cintas aportadas levantándose acta, lo que tiene lugar el mismo día por el Instructor asistido por la Secretaria coincidiendo con las transcripciones aportadas (acta folio 690), dictándose en esa fecha auto acordando las prorrogas interesadas con expresa referencia a la audición de las cintas que acreditan la existencia de conversaciones de clara referencia a trafico de drogas.

Con fecha 4.5.2001 se solicita mandamiento de entrada y registro del domicilio de los padres de Franco sito en Novelda (Alicante) Carretera Aspe a Monforte del Cid km. 2,700, dado que en base a las conversaciones telefónicas que se detallan en el oficio, pudiera estar allí depositada una importante cantidad de cocaína. Entrada y Registro que es autorizada por auto de 4.5.2001 (folio 704).

Finalmente con fecha 5.5.2001, se solicita mediante oficio el cese de las intervenciones telefónicas referidas al haber sido detenidos Amparo, Claudio y Franco acompañando 20 cintas cassette Master (numeradas del 49 al 68) correspondientes al teléfono NUM005,y 19 cintas (números 30 a 48), del teléfono NUM011, con sus correspondientes pliegos de transcripciones (folios 706 a 900), recayendo providencia de fecha 7.5.2001 acordando la audición de las mismas y en resolución aparte el cese de las intervenciones que se verificó por auto 7.5.2001 (folio 902), procediéndose a la audición de las cintas por el Instructor con el Secretario coincidiendo con las transcripciones aportadas, el 10.5.2001 (acta folio 904).

A la vista de los anteriores antecedentes debe compartirse el análisis que efectúa el Tribunal a quo, llegando a la conclusión de que las resoluciones habilitantes y sus prorrogas sucesivas, puestas en relación con las solicitudes adecuadamente explícitas de la Policía actuante en la investigación, están suficientemente fundadas, habiendo llevado a cabo el Juez instructor el correspondiente juicio de ponderación de la medida restrictiva del Derecho Fundamental cuya restricción es autorizada.

Igualmente debe rechazarse la objeción opuesta por el recurrente sobre el cotejo de las cintas efectuado y la falta de pericial sobre la identificación de las voces remitiéndonos a lo ya argumentado en los Fundamentos de Derecho sexto y septimo, en relación al motivo primero del recurso interpuesto por Amparo y Claudio, dándolos por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO CUARTO

El segundo motivo de casación por infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 368, 369.3 y 6 y 370 CP. y no aplicación del art. 24 CE, se señala en el motivo que invocando el art. 741 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE, para sustentar la condena pesa el más absoluto vacio probatorio pues no se produce dentro del plenario ninguna prueba que justifique el delito contra la salud publica, al tenerse en cuenta pruebas nulas derivadas todas de las intervenciones telefónicas y del resto del material probatorio apto para ser evaluado no se infiere, siquiera de forma indiciaria, que el recurrente haya tomado parte en los delitos por los que ha sido condenado ya que no hay acreditada ni una sola venta de droga, por lo que el delito nunca se ha consumado.

Partiendo el recurso de la ilicitud de la adopción y desarrollo de la medida de intervención telefónica la desestimación de la referida petición articulada en el motivo primero implica la improsperabilidad del presente, por cuanto siendo validas las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas y las medidas ulteriores de prorroga de las mismas y la correspondiente entrada y registro domiciliario, no existe nulidad alguna por vulneración de Derechos Fundamentales que pudiera dar lugar a la aplicación de la doctrina "de los frutos del árbol envenenado" a que implícitamente se refiere el motivo, por lo que la prueba que la Sala de instancia ha valorado referida no sólo a las conversaciones telefónicas, sino también a la ocupación de la droga en el registro domiciliario, debe entenderse como válido y lícitamente obtenida, y consecuentemente no se aprecia infracción de la presunción constitucional de inocencia, ni del art. 368 y 369.3, debiéndose recordar en orden a la consumación que el trafico de drogas responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El trafico real y efectivo se sitúa más allá de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (SSTS. 3.4.97, 7.12.98), y se ha dicho también que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (SSTS. 2.11.99, 13.3.2000).

DECIMO QUINTO

El tercer motivo por infracción de Ley por presunta violación del art. 24 CE, en lo relativo con el derecho fundamental constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 120.3 del mismo Texto Legal ya que se ha incumplido la obligación de motivar la sentencia al imponerle una pena de 10 años de prisión, un año superior al mínimo legal, cuando carece de antecedentes, facilitó a la Policía la localización de la droga y sin estar en forma debidamente motivada y razonada el porque de esta extensión, por lo que debe casarse la sentencia para que se dicte otra nueva que motive la extensión de la pena por la misma Audiencia o bien que se rebaje por esta Sala al grado mínimo al no tener antecedentes penales el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim, está prescrito por el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE.

El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

  1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

  3. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP. (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS 258/2002 de 19.2). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (STS nº 97/2002, de 29 de enero).

DECIMO SEXTO

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

Desde otra perspectiva la ausencia de fundamentación perturba seriamente las funciones que corresponden a unos y otros Tribunales en la organización del Poder Judicial, de ahí que como criterio general que debe entenderse que la ausencia total de motivación de la individualización de la pena debe determinar la anulación de la sentencia y su devolución al Tribunal de instancia para que subsane tal defecto, según lo establecido en sentencias de ésta Sala 1026/98 de 21.9, 1085/98 de 24.9, 1503/2003 de 24.9, aún cuando en ocasiones esta Sala ha procedido a suplir la falta de motivación de la sentencia de instancia en atención a evitar dilaciones innecesarias, y así tal devolución no será necesaria cuando del cuerpo de la propia resolución no se objetive dato alguno que obligue a concluir que la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 19.4.99, 25.1.2001, 16.4.2001) o cuando el Tribunal de casación pueda inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad (SSTS 555/2003 de 16.4, 1790/2000 de 22.11).

De acuerdo con esa doctrina no podemos entender que la sentencia de instancia carezca de motivación suficiente en orden a la concreta individualización de la pena impuesta. Así en el Fundamento Derecho octavo parte de lo prevenido en el art. 369.3 CP., pena superior en grado a la de prisión de 3 a 9 años y multa y "atendiendo a la notoria importancia de la droga intervenida y al grado de pureza de la misma y a la vista de la peligrosidad que representa la persona que hace del trafico de drogas su modus vivendi... unido a las circunstancias personales del acusado y a su ausencia de antecedentes penales", le impone la pena de 10 años de prisión y multa de 1 millón de euros. Motivación suficiente al ser la pena adecuada y proporcionada. No olvidemos que el marco penológico en que nos movemos estaría conforme al art. 70.1 CP. entre 9 años y 13 años y 6 meses de prisión, la pena impuesta está en su mitad inferior muy cercana al grado mínimo y la cantidad de droga intervenida 7.027,400 gramos de cocaína con una pureza del 82% que sobrepasa de forma considerable la que jurisprudencialmente se ha establecido para la notoria importancia, 750 gramos, justifica esa exasperación, ciertamente, ligera de la pena impuesta.

RECURSO DE Marcos

DECIMO SEPTIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haber sido vulnerado el art. 18.3 Ce. derecho al secreto de comunicaciones telefónicas salvo resolución judicial, citando en su apoyo la STC. Pleno de 29.10.2003 que con base a diversas sentencias del TEDH. (SS.24.8.2000 caso Lambert, 16.2.2000, caso Armann) declaró la inexistencia de norma de cobertura especifica no sólo por las insuficiencias de regulación, sino porque los recurrentes al amparo no eran ni los titulares ni los usuarios habituales de ninguna de las líneas de teléfono intervenidas, sino personas con quienes se pusieron en contacto telefónico aquellos cuyas líneas telefónicas estaban intervenidas, siendo dichas conversaciones utilizadas como prueba en el proceso al ser introducidas en el mismo mediante la escucha directa de las cintas en las que se grabaron, por lo que se afectó su derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas, sin que el art. 579 LECrim. habilite expresamente dicha inferencia en el derecho de terceros, inicialmente ajenos al proceso penal, y añadiendo otros aspectos de las intervenciones telefónicas cuya falta afecta a la constitucionalidad de la medida, como son: el adecuado control judicial y la motivación de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas.

Respecto a la primera cuestión, es cierto que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ha puesto de manifiesto que el art. 579 LECrim. adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo Derechos Humanos. En la STC. 49/99 de 5 de abril se concretan dichas exigencias en:" la definición de las categorías susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad

De la lectura del art. 579 LECrim. dice la STC. 184/2003 de 23.10, resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un limite de las prorrogas que se pueden acordar, la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse, el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación de los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim. no es por si mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE.).

Pero además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim. solo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al Legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo que requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales corrientes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como es el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional (art. 24.2 par. 2 y 20.1 d) CE), o en el caso de diputados o senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política (art. 23.2 CE), y su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE).

Ahora bien, como precisa la reciente sentencia de esta Sala Segunda de 11.4.2005, "Ahora bien, una cosa es el caso de los interlocutores escuchados "por azar" en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".

Igualmente la S. 16/2001 de 22.1 nos recuerda que "la intervención telefónica requiere que la medida sea necesaria, proporcionada y motivada. Si estos requisitos se cumplen carece de relevancia que la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos....los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable". Sentencia esta que recoge la doctrina ya sentada con mayor amplitud en la S. 1313/2000 de 21.7; al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El parágr. 100 b) de la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art.389 CPrP (ver art. 270 del mismo código). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa".

DECIMO OCTAVO

A mayor abundamiento si bien se ha afirmado en las SSTC. 123/2002 de 20.5 y 56/2003 de 24.3, que el concepto de secreto de la comunicación cubre, no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de forma que "rectamente entendido", el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE "consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien jurídico protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje - con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario, por ejemplo) ... Y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales" pero en el caso que nos ocupa los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas y sus posteriores prorrogas de fechas 12.1.2001, 23.1.2001, 6.2.2001, 2.3.2001 y 5.4.2001 se refieren tanto a las llamadas salientes como entrantes en los teléfonos que se intervenían. Por ello si el hoy recurrente llama a los titulares o usuarios de los teléfonos intervenidos, emite voluntariamente una opinión o un secreto a su contertulio, sabiendo de antemano que se despoja de sus intimidades, exponiéndose a que quienes le escuchan puedan usar su contenido sin incurrir un reproche jurídico, dado que jurisprudencialmente tanto por el Tribunal Constitucional 114/84 de 29.11, como por el Tribunal Supremo, SS. 11.5.94, 30.5.95, 27.11.97 y 18.10.98 se admite que si la grabación de conversación telefónica sostenida con otros, no autorizada judicialmente implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE, la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro que es quien la recoge y graba por cualquier medio, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. Siendo así, esta doctrina debe aplicarse analógicamente a casos como el presente en el que el interlocutor tiene el teléfono intervenido por orden judicial. Autorización judicial que vendría a sustituir la decisión del titular o usuario del teléfono de grabar la conversación "con otro". A ello cabe añadir que, tal y como se señala en la STDEH de 25.9.2001 (caso P.G. y S.H. contra Reino Unido) "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al periodo de tiempo de las llamadas telefónicas".

Consecuentemente la afirmación del recurrente de que al amparo de una autorización judicial para la investigación de un presunto delito contra la salud publica mediante la intervención de los teléfonos de determinadas personas, se estuvo investigando al recurrente mediante la intervención de las conversaciones telefónicas, sin poner en conocimiento del Juez que autorizó la primera intervención telefónica, los nuevos hechos descubiertos lo que constituye además del derecho de secreto de las comunicaciones una violación del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, no puede ser compartida por la Sala, no solo por no ser del todo cierta dado que en el oficio de 5.4.2001 por el que se solicitó la prorroga de los teléfonos usados por Claudio y Franco, se transcriben las llamadas en los que interviene Marcos, pendiente aún de su completa identificación, y se señala su intima relación con los anteriores, sino por la imposibilidad que podría producirse en algunos supuestos para intervenir las llamadas telefónicas de ese tercero, al que le bastaría comunicar desde un teléfono publico con la persona cuyo teléfono estuviera intervenido, para evitar que esas conversaciones grabadas, que si podrían utilizarse contra su interlocutor, no pudieran serlo contra el mismo.

Respecto a la falta del control judicial de las intervenciones telefónicas al ser funcionario de policía, CNP. núm. NUM006 quien seleccionaba las conversaciones que debían ser escuchadas por el órgano instructor, y la falta de motivación de las resoluciones judiciales que acordaron aquellas medidas, al no estar fundamentadas en datos o elementos fácticos concretos, objetivos y materiales sobre los que formar juicio acerca de la racional posibilidad de la existencia de un delito grave, estos reproches son reiteración de los aducidos por los otros recurrentes, suscitándose similares cuestiones que ya han quedado analizadas en epígrafes precedentes de esta sentencia, a cuyas consideraciones, razonamientos y argumentos nos remitimos, dándolos aquí por reproducidos para desestimar estas censuras.

DECIMO NOVENO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. al haber sido vulnerado el art. 24 CE, en sus párrafos 1º y 2º: derecho a un proceso publico con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Considera el motivo que si un Tribunal sentenciador fundamenta la resolución condenatoria en pruebas obtenidas con violaciones de derechos fundamentales (sea por la Policía, sea por los Jueces de Instrucción), la presunción de inocencia no ha de destruirse, como derecho fundamental que es con semejante material probatorio.

Por ello como la condena del hoy recurrente se ha producido como consecuencia de la intervención de los teléfonos móviles de Franco (NUM011) y la de Claudio y Amparo (NUM005), y las conversaciones de Marcos con dichas personas, sin que su línea telefónica haya sido objeto de intervención telefónica amparada por resolución judicial alguna, se ha producido una evidente vulneración del derecho consagrado en el art. 18 CE, por lo que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas, no debió ser objeto de valoración probatoria, al no proceder así la Audiencia Provincial resultó violado el derecho a presunción de inocencia de Marcos y fundamentar la condena del mismo sin ninguna otra prueba de cargo que como tal pudiera ser considerada.

Desestimado el motivo anterior y admitida por esta Sala la posibilidad de valorar como prueba de cargo las conversaciones telefónicas, no puede estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la infracción del art. 21.1 y 2 CE, dado que el Tribunal de instancia ha valorado como pruebas:

- Las conversaciones telefónicas de las que infiere la participación activa que Marcos tuvo en el negocio de adquisición de una partida de cocaína, junto con Claudio y Amparo, a Franco. Así la registrada a las 20,54 horas del 14.3.2001, conversación entre Franco y Marcos en la que éste pregunta "por el muchacho de las pieles", diciendo Marcos "que lo espera como agua de mar", preguntando "si trae cordero o vaca", respondiendo Franco que "trae la muestra de vaca", diciendo Marcos "que a ver si traen las pieles y se centra". Igualmente es significativa la conversación mantenida el 28.4.2001, a las 19,43 entre Claudio y este recurrente también en lenguaje encriptado, en la que hablan "de piezas de 20 duros", "que si se va a dejar medio contenedor de esos, de figuritas esas y nos puede dejar el contenedor entero", que revela a juicio del Tribunal la relación existente entre ambos en el trafico de estupefacientes.

Además la Sala de instancia valora la nula consistencia de la versión exculpatoria ofrecida por Marcos en cuanto a la explicación que da sobre sus relaciones con Franco, Claudio y Amparo, motivadas por temas de compras de piel para zapatos, cuando el propio Franco niega su intervención en tal negocio.

Esta posibilidad de introducir el dato de la incredibilidad de las declaraciones del recurrente como un elemento o indicio que refuerza la convicción es admitido por la jurisprudencia (SSTS. 9.6.99, 17.11.2000) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La STS 5,.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

El motivo por lo expuesto se desestima.

VIGESIMO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP.

Entiende el motivo que en el delito de trafico de drogas es imprescindible que conste en el relato fáctico una relación del acusado con esas sustancias, bien sea inmediata o mediata, directa o indirecta, que revela la inequívoca ejecución de una de las conductas contempladas en la descripción típica del art. 368 y ello no se aprecia en la sentencia recurrida la cual, aunque permite admitir la existencia de una relación entre Marcos y los otros acusados, ello resulta insuficiente para entender cometido un delito contra la salud pública por su parte, ya que ningún aspecto de su conducta revela contacto alguno, directo o indirecto, mediato o inmediato, con la droga, ni se relaciona inequívocamente con una operación de trafico.

El motivo no respecta los hechos probados, tal como exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim. que exige que el relato fáctico debe permanecer intangible, y éste en su apartado tercero expresamente recoge que "los procesados Claudio, Amparo y Marcos... habían concertado con el procesado Franco, la adquisición para destinarla al trafico de una parte no precisada de la cocaína que le fue ocupada y que éste había trasladado desde Madrid al domicilio de sus padres".

Siendo así, no se aprecia infracción del art. 368 CP, ya que la posesión no exige tenencia material (SS. 30.9.88, 22.1.97), siendo suficiente la posesión mediata, aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no se tenga la tenencia material en el momento (STS. 3.12.98).

VIGESIMO PRIMERO

Con carácter subsidiario del motivo anterior, se articular un submotivo basado en igual infracción de Ley, pero en relación con el art. 16.1 CP, por considerar que la conducta del recurrente queda incluida en el art. 368 CP, pero en grado de tentativa ya que no tuvo intervención en las gestiones determinantes del desplazamiento de la droga desde Madrid; no era el destinatario de la misma; y no llegó a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, al ser detenido antes .

El submotivo no puede ser tampoco acogido.

En los delitos contra la salud pública, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La resolución acorde con el principio de legalidad nos lleva a partir del acuerdo previo como consentimiento de todos los participes en el trafico, puesto en relación con la amplia definición espacial y temporal que el art. 368 CP. contiene, todos cuantos se concertaron, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores, y tanto el remitente de droga como el destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición de la misma, según el artículo 438 del Código Civil, estando el delito consumado, sin que sea menester que se realice la entrega, que implicaría un acto de agotamiento del delito, puesto que la consumación se produce cuando puestos de acuerdo el remitente y destinatario, la mercancía se transporta y queda a disposición de éste, aunque no llegue a tener la posesión material "la disponibilidad, se dice, supone aptitud o predisposición a incidir sobre las actividades típicas establecidas por el Legislador para configurar el delito contra la salud pública, de modo que, el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido con ella, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y de todos, sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Por ello tratándose de envíos de droga por correo o por otro medio de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS. 23.12.94, 20.4.96, 9.7.98, 21.6.99, 19.9.2000, 20.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, "en cuanto que en virtud del acuerdo" la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto.

Doctrina esa aplicable al caso que se examina en el que como se detalla en el relato fáctico el recurrente habría concertado con otro procesado Franco, la adquisición para destinarla al trafico de una parte no precisada de la cocaína que le fue ocupada y que éste había trasladado desde Madrid al domicilio de sus padres. Es decir aunque no participó en el transporte de la droga, si era el destinatario final de parte de la misma y existía un previo acuerdo con el poseedor material.

VIGESIMO SEGUNDO

Desestimándose todos los recursos se imponen a cada recurrente las costas causadas por sus respectivos recurso, art. 901. LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Marcos, Franco, Amparo, Claudio, Victor Manuel, desestimando los mismos y confirmando la sentencia de 18 de febrero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los ºrecurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.