STS 906/2005, 8 de Julio de 2005
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2005:4626 |
| Número de Recurso | 1165/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 906/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1165/2004P, interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar, contra la Sentencia dictada el quince de octubre de 200 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 49/04, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2657/04 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Gaspar, representado por la Procuradora Dª Paloma Rabadán Chaves, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2657/04, en cuya causa la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de octubre de 2004, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Gaspar (sic), ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 26.000 euros y pago de costas.
Se declara el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, que se les dará el curso legal.
No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Gaspar por su expulsión del territorio nacional.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.
Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Sobre las 7:00 del día 12 de mayo de 2004, el acusado, Gaspar, fue sorprendido por la Policía en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando llegaba, procedente de Sao Paulo, portando en el interior de su organismo lo que resultaron ser cien bolas de cocaína con un peso total de 800 gramos y una riqueza del 69,2%, con destino a la venta. La sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 25.618,98 euros. Al acusado le fueron ocupados 1000 dólares procedentes del tráfico ilícito".
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- Frente a la anterior sentencia se formuló voto particular por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Angel Luis Hurtado Adrián, porque, en su opinión, debió haberse sustituido la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional del acusado D. Gaspar.
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Gaspar anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 22-11-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7-12-04, la Procuradora Doña Paloma Rabadán Chaves, en nombre de D. Gaspar, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
ÚNICO, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 89.1 del CP dada la negativa de la sala de instancia a acordar la expulsión del territorio nacional del condenado.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18-12-03, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, apoyó el motivo del recurso, interesando su estimación.
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- Por Providencia de 13-6-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 5-7-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 89.1 del CP dada la negativa de la Sala de instancia a acordar la expulsión del territorio nacional del condenado.
Entiende el recurrente que se dan en el acusado todos los requisitos para que se sustituya la pena impuesta por la de expulsión de territorio nacional, agravando la negativa la pena pedida por la acusación, en este caso el Ministerio Fiscal.
El texto vigente del precepto, cuya aplicación indebida se denuncia, dice así:
Artículo 89
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Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los arts. 80, 87 y 88 del Código Penal. La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.
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El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
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El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
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Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal.
Esta Sala en su sentencia de 8-7-2004, nº 901/2004, ha examinado la cuestión que motiva el recurso, señalando que "tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva:
-
del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales,
-
desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y, finalmente,
-
porque la regulación actual del art. 89, en la redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislativo que tiene por objeto el Código Penal".
Y la mencionada STS de 8-7-2004, nº 901/2004, sigue indicando que en la regulación vigente destacan las siguientes notas:
"
-
Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años, se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador en el actual art. 89-1, de suerte que lo que antes de la LO 11/2003 era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.
No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "...evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto...", justificándose tal decisión porque la expulsión "...se alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido...". En todo caso no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.
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Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de la que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que "la naturaleza del delito" exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión.
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El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años".
Igualmente recuerda la STS de 8-7-04 relacionada "que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.
Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado... olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión.
En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.
Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también deben serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión".
Pues bien, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia argumentó -citando una resolución precedente de la misma Sala (en el que la cantidad transportada alcanzó los 501 gramos de cocaína con una pureza de casi 40%)- que la sustitución de la pena por la expulsión en los casos de cantidades intermedias de cocaína excluiría el efecto coercitivo de la pena y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de tener una especie de licencia para la comisión delictiva, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen.
Y la misma Sala de instancia se apoyó, además, en el criterio asumido por todas las Secciones de lo penal de la Audiencia Provincial de Madrid en 28-5-04 para la aplicación del art. 89.1 CP a los extranjeros no residentes legalmente en España y que no pertenezcan a la Unión Europea, según el que: "Se considera que con aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con mayor razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto".
Y por ello concluyó el Tribunal a quo señalando que "la conducta desplegada por el acusado traficando con 800 grs. de cocaína de una pureza del 69´2 % (553´60 grs. de cocaína pura), que pretendía introducir en el mercado ilícito, justifica denegar la petición formulada, pues dicha denegación viene contemplada en el art. 89.1 CP para aquellos delitos como el aquí cometido, de suma gravedad por los efectos perversos que produce en la sociedad, máxime cuando el acusado solamente lleva privado de libertad cinco meses".
Y tal criterio ha de compartirse, entendiéndose que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, explicándose por el Tribunal motivadamente las razones concurrentes en su apoyo, cumpliéndose suficientemente con ello las previsiones del art. 89.1 CP, cuya infracción ha de rechazarse, no pudiéndose apreciar tampoco la alegación sobre el agravamiento de la condena por encima de la pena pedida por la acusación pública.
Y ello porque el examen de las actuaciones (Acta de la Vista) revela que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas efectuó la concreta petición de "imposición de la pena de cinco años de prisión, manteniéndose la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 26.000 euros y costas. Y en el párrafo referente a la aplicación del art. 89, el Fiscal interesa que en el caso de que la sentencia sea condenatoria, en la misma se disponga que se proceda a la expulsión del condenado del territorio nacional y se aplique el párrafo segundo durante el tiempo de la condena en cuanto al no regreso".
Igualmente, consta que el Sr. Presidente, después de manifestar la defensa su conformidad con la modificación del Ministerio Fiscal, preguntó al acusado si estaría de acuerdo con que se le expulsara de España, contestando que sí.
No obstante el Tribunal, lejos de comprometerse con la opción consistente en la expulsión, expresamente hizo constar que "la Sala estudiará con posterioridad la posibilidad del cambio de la pena de prisión por la expulsión" ...quedando el juicio visto para sentencia".
Por tanto, ni hubo imposición de pena superior a la interesada por la acusación, ni el acusado condicionó la conformidad con los hechos y con su sanción penal, a la opción de la expulsión.
El motivo ha de ser desestimado.
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Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Gaspar haciendo imposición de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Gaspar contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de octubre de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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