STS, 17 de Enero de 1997
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 17 Enero 1997 |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Germán, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Castellón de la Plana incoó procedimiento abreviado con el número 27 de 1995 contra Germány, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital (Sección Segunda) que, con fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Como consecuencia del control y vigilancia al que estaba sometido el acusado Germán, mayor de edad, sin antecedentes penales, por sendas sospechas de sus ilícitas acciones en presuntas actividades relacionadas con la venta y distribución de sustancias estupefacientes, el día 22 de diciembre de 1994, sobre las 18:45 cuando aquél salió de la empresa Pinturas Matamoros S.L., sita en la localidad de Onda, donde desempeña su trabajo, fue seguido por Agentes del Grupo Antidroga de la Guardia Civil, observando como se trasladó con el vehículo de su propiedad Wolkswagen Golf NJ-....-ON, al chalet propiedad de su familia ubicado en "DIRECCION000", término municipal de Onda, donde permaneció por espacio de dos horas aproximadamente, y tras salir del mismo, sospechando que era portador de sustancias estupefacientes, al llegar a la altura de la Avda. de Ribesalbes, fue interceptado, procediéndose al registro del vehículo y al cacheo del mismo, ocupándosele entre sus ropas cuatro bolsitas con un peso de 10´09, 5´00, 0´79 y 4´16 gramos de una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína. Asimismo se le ocupó una báscula de precisión, marca Tanita, una calculadora Citizen y un teléfono móvil Nec. A continuación, el propio acusado autorizó voluntariamente el registro del chalet anteriormente mencionado, entregando a los agentes del Grupo Fiscal Antidroga, cuatro bolsitas que tenía guardadas con 25´40, 24´62, 8´58 y 95´43 gramos de cocaína que el acusado acababa de cortar, y que pensaba destinar a su ulterior venta y distribución. Tras los análisis efectuados, las sustancias aprehendidas --cocaína-- arrojaron una pureza que oscila entre el 12% y el 24%, siendo el resto sustancias excipientes de adulteración no nocivas para la salud.
El acusado venía utilizando el vehículo de su propiedad anteriormente reseñado y el teléfono móvil para llevar a cabo sus ilícitas actividades.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Condenamos a Germáncomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION MENOR, accesorias de suspensión del derecho de sufragio y de empleo o cargo público durante el tiempo de duración de la condena, MULTA DE 25.000.000 de ptas, con arresto sustitutorio de un día por cada 25.000 ptas impagadas o fracción, sin que pueda exceder de seis meses, y al pago de las costas del proceso.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el acusado Germán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artÍCULO 24.2 de la Constitución, por entender que se infringe la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, y en definitiva al derecho de defensa.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por indebido registro y nulidad consiguiente.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto existe vulneración de tutela judicial efectiva
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, articulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, al no valorar la interacción de sustancias no tóxicas.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, al existir ausencia de objeto material.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación debida del artículo 344 del Código Penal, de apreciarse la carencia de prueba del efecto interactivo (motivo cuarto).
MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de ritos penales, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, ya que la cantidad aprehendida es para autoconsumo.
MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por falta de tutela judicial efectiva. El Tribunal sentenciador no ha procedido a justificar la motivación de la pena con vulneración del artículo 120.3 de la Constitución.
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- Conferido nuevo traslado a los efectos convenidos en la Disposición Transitoria Novena letra C de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, la representación del recurrente hace constar que se mantienen los mismos motivos del recurso adecuando a los nuevos preceptos del Código Penal los que se invocaban en el desarrollo del tercer motivo en el que se hace referencia a la atenuante cualificada prevista en el anterior artículo 9.1, debiendo citarse el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del nuevo Código, y la referencia que se efectúa del anterior precepto 9.10, debe ahora referirse al artículo 21.6 del nuevo Código.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día nueve de enero de mil novecientos noventa y siete.
El acusado fue condenado por tráfico de estupefacientes al intervenírsele en el vehículo de su propiedad y en el chalet de la familia, respectivamente, veinte con cero cuatro gramos y ciento cincuenta y cuatro con cero tres gramos de cocaína. Contra la condena impuesta, tres años y dos meses de prisión menor y multa de veinticinco millones de pesetas, se ha interpuesto ahora por el acusado el presente recurso de casación a través de ocho motivos distintos.
Más las cuestiones básicas, alrededor de las que giran las argumentaciones esenciales del recurso, se contraen al cacheo y registro operado sobre el vehículo de motor y al registro domiciliario llevado a efecto por la Guardia Civil con el presunto consentimiento del aquí recurrente.
El análisis que de las pruebas practicadas es obligado llevar a cabo ha de tener en cuenta cuanto afecte no sólo a la legalidad constitucional sino también a la que se impone desde la perspectiva de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por lo que respecta al registro del vehículo de motor y al previo cacheo al que se sometió al sospechoso, ha de señalarse la ya reiterada doctrina expuesta por el Tribunal Supremo al respecto:
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- El Tribunal Constitucional (Sentencias de 18 de febrero de 1986 y 7 de octubre de 1985, Providencias de 26 de noviembre de 1990 en recurso de amparo 2252/1990 ratificada por las dos de 28 de enero de 1991 en recursos de amparo 2269 de 1991 y nº 2262 de 1991) y el Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de abril de 1993) indican claramente que el derecho a la libertad y como contrapartida el derecho a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la Ley, así como el derecho a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas resulten inevitablemente molestas, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano o ciudadanos, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de Policía. Quiere ello decir que cualquier actividad realizada por la Guardia Civil en este sentido, instantes antes de registrar el vehículo de motor como consecuencia de las diligencias de investigación que sobre la persona del acusado se venían efectuando, son perfectamente ajustadas a la legalidad.
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- En cuanto al registro de los vehículos de motor, la Sentencia de 16 de septiembre de 1996, ratifica la también legitimidad del registro de los automóviles aunque, si se llevó a cabo sin el consentimiento de su titular, es necesaria la comparecencia en el plenario de quienes lo realizaron (Policías, Guardia Civil, etc.). Se ha venido señalando en este sentido que el automóvil es un simple objeto de investigación, ajeno pues a las garantías y exigencias derivadas del precepto acabado de indicar.
La Sentencia de 7 de febrero de 1994, acogiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional número 303 de 1993, estableció la obligación por parte de la Policía Judicial de cumplir con las prevenciones legales en el supuesto de registrarse un automotor, siempre que no concurran impedimentos de urgencia y necesidad, doctrina que difícilmente puede ser contradictoria con lo que es todavía criterio jurisprudencial. Dejando aparte el concepto y caracteres del automotor no cabe duda que la urgencia y sobre todo la necesidad legitiman la ejecución del registro.
Otra cosa son las dudas que toda esta cuestión puede todavía originar pues, sobre la base de que el vehículo de motor no es por lo general domicilio, son muchos los interrogantes que la tesis constitucional trae consigo.
En cualquier caso el Tribunal constitucional quiso matizar el problema para reforzar aun más, si cabe, la necesidad de que los testigos Policías comparezcan necesariamente a la vista oral para exponer oralmente, y con inmediación, su testimonio.
El registro domiciliario también se consumó con respeto a la Constitución y a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues todas ellas han de supeditarse aquí al consentimiento que el acusado prestó al registro tanto del coche como del chalet, siquiera éste lo era de su familia, lo cual en nada afectaba a quien por ser hijo de los titulares domiciliarios disponía de su uso potencial. En tal caso aparece acreditado que el acusado, que utilizó la llave que llevaba consigo normalmente, dió toda clase de facilidades en ambos casos, colaborando al máximo con la Guardia Civil.
La Sala Segunda tiene señalado en Sentencia de 24 de enero de 1995 que la autorización o el consentimiento voluntario se constituye en una de las causas justificadoras de la intromisión en el domicilio ajeno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.2 de la Constitución, en relación con los artículos 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York (ver la Sentencia de 12 de septiembre de 1994).
Como dice el artículo 551 procedimental se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que el mismo pueda tener efecto sin entonces poder invocar la inviolabilidad que la Constitución ampara.
El consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.
Es cierto que el problema de si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera restrictiva, de la forma más favorable para el titular domiciliario o para, como aquí acontece, los que con él, indisolublemente, constituyan el núcleo familiar usuario del domicilio cuestionado. También en cierto, sin embargo, que para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado, "antes, durante y despúes", así como las manifestaciones de cuantos pudieran estar presentes cuando el registro se llevó a cabo. En este sentido resulta sorprendente, por incomprensible, que quien hipotéticamente sufre un agravio tan importante como es el penetrar por la fuerza en el domicilio del que forma parte, no diga nada en absoluto en el momento posterior en el que preste declaraciones sucesivas a presencia del Letrado correspondiente. El que calló cuando debía hablar y no lo advirtió, parece que consiente. "Qui siluit cum loqui debuit, et notuit, consentire viditur".
En este caso es el propio acusado el que siempre reconoció tal autorización. Pretender ahora que el registro fue nulo porque el acusado no era más que el hijo del titular domiciliario no deja de ser sino una falacia que de prosperar supondría el imperio del abuso del Derecho, al tergiversar maliciosamente la realidad jurídica.
El primer motivo se aduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica al estimar vulnerados, de acuerdo con el artículo 24.2 constitucional, los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Para ello se indica la ineficacia y nulidad del registro domiciliario producido en el chalet. Por las razones ya explicadas el motivo se ha de rechazar.
El segundo motivo, con base en los mismos preceptos, afirma la nulidad e ineficacia del registro llevado a cabo sobre el vehículo de motor. También por cuanto ha sido ya dicho procede su desestimación.
El tercer motivo, en análoga vía casacional, denuncia la infracción de la tutela judicial efectiva por no recoger la Audiencia "la limitación de capacidad del acusado como consecuencia del informe pericial practicado en el juicio oral". Ya de principio ha de señalarse que la vía casacional escogida no es la más correcta, al menos en buena técnica procesal, pues lo que se pretende es la alegación del error de hecho autorizado por el artículo 849.2 de la Ley procesal penal.
Se busca, a través del motivo reseñado, la existencia de base fáctica suficiente como para aplicar la eximente incompleta de los artículos 8.1 y 9.1 del Código Penal, si es necesario en relación con la atenuante analógica del artículo 9.10 del mismo Código. Mas, en cualquier caso, el motivo se ha de desestimar. El fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada razona las causas por las cuales los Jueces de la Audiencia discrepan del dictámen pericial que analizó la situación mental del acusado por su drogodependencia, siendo así que, prescindiendo del error mecanográfico que en la redacción de dicho fundamento se observa, en ningún momento se manifiesta que, en el momento en que los hechos acaecieron, estuviere el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas mermadas. Lo expuesto no significa ni mucho menos la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
El dictámen pericial, que está emitido por un psicólogo, habla sólo de adición esporádica a la droga, a la vez que afirma la existencia de un tratamiento psicoterapeútico y de terapia familiar. La inexistencia pues de un tratamiento médico de deshabituación y las circunstancias personales que se dieron en el recurrente, cuando los hechos ocurrieron, hacen viable, por lógica, la conclusión de la Audiencia. No basta con ser drogadicto para por ello solicitar la aplicación de circunstancias atenuantes o eximentes. En todo momento hay que acudir a los datos circunstanciales de cada supuesto de caso concreto. Las Sentencias de 12 de febrero de 1996, 14 de febrero de 1992, 12 de septiembre, 15 y 3 de julio, 20 y 8 de marzo de 1991, establecen las distintas situaciones que proporcionan la eximente completa, la eximente incompleta o la simple atenuante, siempre en relación al grado de afectación que sufra, cuando los hechos, la voluntad y la conciencia del adicto. Como acertadamente dice el Fiscal, en último caso forzando los hechos "in bonan partem" sólo cabría, a lo sumo, la aplicación de una atenuante analógica que no conllevaría modificación alguna de las penas impuestas al haberlo sido ya en su grado mínimo.
La misma suerte desestimatoria ha de seguir el cuarto motivo, ciertamente que expuesto en el entorno de una extraña vía casacional. Al amparo de los artículos 5.4 orgánico y 24.2 constitucional aduce la vulneración de este último precepto "al no valorarse pericialmente la interacción de las sustancias no tóxicas mezcladas con la cocaína y que pudieran anular los efectos de ésta convirtiéndola en una sustancia inocua".
Las razones expuestas por el Ministerio Fiscal de rechazar tal reclamación, son perfectamente asumibles. De un lado está claro que el informe pericial practicado por los servicios oficiales correspondientes señalan que la sustancia intervenida en el vehículo de motor y en el chalet es cocaína, con lo que claro está que en ningún caso se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. De otro lado resulta lógico y racional que si las sustancias adulterantes, mezcladas con la cocaína, hubiesen neutralizado los efectos tóxicos de la droga, es evidente que el análisis realizado no hubiese resultado positivo a la cocaína.
La pureza del alucígeno estaba entre el 12 y el 24 por ciento precisamente en razón de las sustancias adulteradas, datos éstos asumidos por todas las partes. Si a algunade ellas le ofreció dudas tal conclusión, por creer que esos adulterantes de algún modo podrían hacer rectificar ese porcentaje, debió solicitar en su momento nuevo análisis o dictámen pericial. Por último no se puede olvidar (Sentencias de 8 de Abril de 1.995 y 12 de Marzo de 1.991) que los Convenios Internacionales exigen una riqueza del 0,2 por ciento para que la sustancia pueda ser reputada como estupefaciente.
Los motivos quinto y sexto, a través en este caso del artículo 849.1 procedimental, en pura infracción de Ley, denuncian la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal, como tipificador del delito contra la salud pública aquí asumido, ya que en opinión del recurrente no existe "objeto material" de la infracción ni "prueba del efecto interactivo de las sustancias no tóxicas". Es decir que de alguna manera se niega la existencia de prueba legítima.
Los motivos se han de desestimar no sólo por lo más arriba explicado sino porque el obligado respeto a los hechos probados llevaría siempre consigo el acierto de los Jueces a la hora de enjuiciar lo acontecido. El mismo recurrente así lo entiende porque los dos motivos están subordinados a la estimación de los motivos prioritariamente denunciados.
Por la misma vía procesal de la infracción de ley se aduce en el séptimo motivo la aplicación indebida del artículo 344 sustantivo, si la droga intervenida era para el propio consumo del acusado.
En primer lugar ha de indicarse que, en pura técnica procesal, el "factum" recurrido ha de ser respetado ahora, de tal manera que al no afirmarse en el mismo el carácter de consumidor en el recurrente, no puede hacerse alegación alguna que parte de un supuesto no contemplado en el relato histórico probado.
Pero es que además la cuantía de la droga intervenida, más de ciento setenta y cuatro gramos de cocaína, así como la balanza de precisión también intervenida, todo ello de la propiedad, reconocida, del propio acusado, hacen inviable en el fondo la pretensión que se formula.
La fijación de límites cuantitativos que sirvan para fundamentar el juicio de valor sobre la intención del acusado en orden a distinguir la tenencia para el consumo, la tenencia delictiva para traficar o la tenencia delictiva de notoria importancia, la fijación de tales límites, se repite, es una cuestión ciertamente irritante por los agravios comparativos que pueden originarse si se hace caso omiso de los supuestos de caso concreto (ver Sentencias de 5 de Octubre de 1.993, 15 de Octubre de 1.992 y 12 de Junio de 1.991). Siendo ello no obstante necesario para orientar la justa inferencia de los Jueces, se ha hablado, en cuanto a la cocaína, de unos ocho gramos como cantidad que en término medio podría estimarse propia para el consumo durante tres o cinco días. Siempre serán reglas discutibles, sólo orientativas. Más en cualquier caso la cantidad ahora intervenida, aún estando ya adulterada, excede muy mucho de lo que se podría estimar como cantidad poseída para el autoconsumo.
El motivo se ha de desestimar.
El octavo motivo también denuncia la vulneración del principio de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional porque los Jueces no han procedido "a justificar la motivación de las penas, con vulneración del artículo 120.3 de la Constitución".
El motivo se ha de rechazar porque incluso debió ser inadmitido en su momento por carecer totalmente de fundamento, artículo 885.1 de la repetida norma procesal. Efectivamente carece de sentido exigir una motivación específica si la pena fue impuesta en el grado mínimo, siquiera la explicación sea en todo caso deseable y conveniente, no hasta el punto de propiciar la prosperabilidad de la denuncia hecha por supuesta vulneración de derechos constitucionales. Otra cosa sería si la pena viniera impuesta en cuantía superior porque entonces sí que se convertiría en imprescindible la explicación del criterio asumido por el Tribunal.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Germán, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, de fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Gregorio García Ancos; y D. Manuel Areal Alvarez; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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