STS 9/2001, 15 de Enero de 2002
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2002:108 |
| Número de Recurso | 3253/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 9/2001 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Roch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Ceuta instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1946/99 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Proivncial de Cádiz en dicha capital que, con fecha 24 de julio de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado que sobre las 23:15 horas del día 13 de noviembre de 1999 los acusados Carlos y Jorge , mayores de edad y sin antecedentes penales fueron interceptados por funcionarios de la Policía Nacional en el local denominado Espiral en la calle Pasaje Mina 2 de la ciudad de Ceuta, cuando portaba el primero de los acusados 12 bolsitas de cocaína con la cantidad de 4,360 (cuatro con trescientos sesenta gramos) de cocaína con un índice de pureza del 60,7% y un trozo de hachís de 4,9 (cuatro con nueve) gramos con un índice de THC del 9,4% que había adquirido en Ceuta, sin que haya resultado acreditado que pensara destinar dichas sustancias a la venta o donación a terceros y el segundo acusado 10 bolsitas de cocaína con un peso de 5,136 (cinco con ciento treinta y seis gramos) con un índice de pureza del 46,8% y un trozo de hachís de 2,5 (dos con cinco ) gramos con un THC del 5,4% que había adquirido en Ceuta y pensaba destinar a la venta o donación a terceras personas.- El valor del la droga intervenida se ha establecido en relación al primer acusado en 41.500 pesetas y respecto al segundo en 51.200".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jorge como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, multa de 100.000 pts e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas causadas en este juicio.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará su destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Carlos del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarándose de oficio el pago de la otra mitad de las costas causadas y dejándose sin efecto cuantas medidas procesales de orden patrimonial o personal se hubieren en su día acordado contra él.- Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 358 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 2002.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega que exista prueba que acredite la participación del recurrente en los hechos que se declaran probados sin que exista relación que le vincule con el delito de que se le acusa.
El motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia ha podido oír en el acto del juicio oral el testimonio depuesto por los dos funcionarios policiales que, según su declaración, observaron como el acusado arrojaba al suelo el monedero en el que se guardaban las sustancias estupefacientes, que fueron debidamente analizadas por el organismo competente.
Al mismo tiempo, el Tribunal sentenciador examina y hace explícita referencia a los indicios plurales que le han permitido alcanzar la convicción, que no se puede considerar arbitraria, ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia, que las sustancias estupefacientes intervenidas estaban destinadas al consumo de terceras personas y así se menciona el que en el monedero se guardara cocaína además de hachís, cuando el acusado únicamente reconoció ser fumador de hachís, declaración que modificó en el acto del plenario para cubrir la tenencia de la cocaína, a ello se añade que la cantidad supera la que manifiesta ser consumidor, la distribución de la cocaína en diez bolsitas preparadas para su venta, el que el local sea conocido como sitio habitual de tráfico de estupefacientes y el propio comportamiento del acusado ante la presencia de la Policía.
Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
Se alega que la cantidad de cocaína cuya propiedad se atribuye al recurrente son 5,136 gramos, cantidad que entra en la que sería propia del autoconsumo y que es ridícula para traficar con ella.
El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el más escrupuloso respeto al relato fáctico y en él consta el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas, siendo de reproducir lo expresado para rechazar el anterior motivo en el que se invocaba el principio de presunción de inocencia sobre dicho destino.
Este motivo también debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.2 del Código Penal.
Se niega la concurrencia de los elementos que configuran la agravante específica de que los hechos fueran realizados en establecimiento abierto al público por los empleados y responsables y tras negar que vendiera sustancias estupefacientes igualmente alega que no era empleado ni responsable del Pub Espiral y únicamente es esposo de la propietaria del local.
El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
En los hechos que se declaran probados y que, dado el cauce procesal esgrimido, deben ser respetados, se expresa que el acusado estaba en posesión de sustancia estupefaciente cocaína y hachís cuyo destino era la venta o donación a terceras personas. La agravante específica apreciada por el Tribunal sentenciador requiere que los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los empleados y responsables de los mismos, y nada de eso se dice en los que se declaran probados ya que en modo alguno consta que el acusado vendiera o donara las sustancias estupefacientes en establecimiento abierto al público ni que fuera empleado ni responsable del local Espiral que era donde se encontraba cuando fue detenido ocupándosele las sustancias estupefacientes.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el Tribunal sentenciador ha incurrido en error al no haber incluido en los hechos que se declaran probados que el acusado es consumidor habitual de cocaína y para demostrarlo designa como documentos certificados médicos expedidos por la Dra. Susana y por el Dr. Roberto e informes sobre las analíticas efectuadas al acusado.
El Tribunal de instancia razona, en el segundo de los fundamentos jurídicos, que la afirmación sobre su consumo de cocaína a la fecha de ocurrir los hechos no pasa de ser una mera alegación exculpatoria ya que el acusado nunca manifestó ser consumidor de cocaína salvo su rectificación en el plenario, no requirió en ningún momento ser reconocido por médico forense o médico del Centro Penitenciario sobre dicho consumo como sucedió con el otro acusado, de lo que tuvo perfecto conocimiento su defensa, y los informes médicos particulares así como los análisis a los que se refiere en apoyo de este motivo son de fecha muy posterior a los hechos enjuiciados y en el Certificado médico sólo se indica que el acusado "le manifiesta" ser consumidor habitual de esa sustancia.
Así las cosas no puede sostenerse que el Tribunal de instancia haya incurrido en error ya que ello requiere que se desprenda inequívocamente de un escrito con virtualidad documental a estos efectos casacionales y eso, por lo antes expuesto, no ha sucedido.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Jorge , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, de fecha 24 de julio de 2000, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta con el número 1946/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz en esta misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de julio de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que concierne a la concurrencia de la agravante específica de realizarse los hechos en el establecimiento abierto al público, prevista en el número 2º del artículo 369 del Código Penal, que se sustituye por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.
Al no concurrir tal agravante específica procede modificar la pena privativa de libertad impuesta de nueve años de prisión que se sustituye por la mínima de tres años de prisión.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede excluir la agravante específica de haber ocurrido los hechos en establecimiento abierto al público y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta de nueve años por la TRES AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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