STS, 5 de Diciembre de 1995

La sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia el 21 de noviembre de 1994 en causa seguida por los delitos contra la salud pública y contrabando absolvió a uno de los acusados y condenó a los otros tres a diversas penas. Contra tal fallo condenatorio recurren los acusados, Vicentey Héctor, el primero se había conformado, al igual que otro no recurrente, a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y se adhirió a dicha calificación. Por el contrario, la defensa de Héctorhabía solicitado la absolución y subsidiariamente, que se dictase sentencia condenatoria, se impusieran a su defendido dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por el delito contra la salud pública y seis meses y un día de prisión menor por la infracción de contrabando, dejando al criterio de la Sala de instancia la cuantía de las multas a imponer.

El recurso de casación del primer recurrente se articula en cuatro motivos de infracción de ley y el recurso del segundo, también con el mismo número de motivos, pero salvo el primero, los restantes son de quebrantamiento de forma.

RECURSO DE Héctor

Por motivos lógicos y por mandato legal (arts. 901 bis a), 901 bis b) y 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) debe anteponerse el examen de los motivos "pro forma", el primero de los cuales se acoge al artículo 851,1º de la Ordenanza procesal penal por consignar la sentencia recurrida en su relato de hechos probados conceptos predeterminantes del fallo por su carácter jurídico.

Dejando fuera del motivo determinadas omisiones que recoge el recurrente, pero que no tienen lugar en un cauce de esta naturaleza, el párrafo tachado de predeterminante por su juricidad es el siguiente: "...cuya ilicitud de adquisición y transporte era notoria para todos, fué cargada en los depósitos y dobles fondos ocultos del remolque frigorífico en la ciudad de Casablanca..." Con ello ignora o pretende ignorar el motivo el vicio que denuncia, que se limita a relatar unos simples datos fácticos, con los que puede discrepar la parte impugnante, pero que son totalmente carentes de significado jurídico. La falta de fundamento del motivo se proclama así de forma patente.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo -sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992-. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación - sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-.

Ni los hechos citados se contienen en la tipicidad aplicada por la sentencia recurrida, ni son incomprensibles para el gran público y su supresión no alteraría el resultado del fallo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se acoge a la vía procesal del art.

851,1,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia a la sentencia impugnada por no resolver todos los puntos objeto de acusación y defensa. Hace referencia el recurrente al informe oral de su defensa referente a la eximente o atenuante de error vencible o invencible no resuelta por el Tribunal sentenciador en su resolución.

Hace constar, asímismo, la falta de acusación formal de reincidencia y viene a concluir que en la sentencia de la Audiencia de Valencia se resuelve un punto jurídico no planteado por la acusación, cual es el tema de la reincidencia y, por el contrario, sobre una cuestión jurídica planteada por la defensa no se pronuncia en ningún sentido.

El motivo, apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, ha de ser estimado de forma incompleta. Es inexacto y por tanto esta Sala no lo puede aceptar, que el órgano a quo no se ocupara del error cuando le dedica dos páginas de la sentencia a tal cuestión, aunque no nombre el art. 6 bis del texto punitivo, pero ello no supone no dar respuesta, ni implica el vicio denunciado cuando el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida se refiere al impugnante y a otros que niegan la participación consciente en los hechos probados y en su culpabilidad, pero estima que las versiones sobre su participación, su papel en el suceso y la negación del concierto previo, así como el desconocimiento que transportaran algo más que fruta en el camión han resultado inverosímiles. Tales acusados sólo admitieron el transporte de fruta, si bien este recurrente admitió en el plenario que traía algo de tabaco escondido entre las cajas de fruta. El Tribunal a quo analiza después las contradicciones, tanto sobre la fruta objeto del transporte, sobre el lugar del trato y en fin, se ocupa la sentencia de una crítica a tales alegaciones, que no acepta por su inverosimilitud y contradicciones, pero específicamente se ocupa de la tesis de Héctor, que admitió casi todo y puso en contacto a todos y que como no pasó a Marruecos y quedó en Algeciras pretende ignorar lo ocurrido, cuando lo cierto es que fué hasta Algeciras y se turnó en la conducción del camión, y de ello deduce la Audiencia su participación en los hechos. La argumentación podrá ser más o menos convincente, pero no puede sostenerse honestamente que no se da respuesta a una cuestión planteada por la defensa.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo con relación a la imposición de la agravante de reincidencia. Nada tiene que ver en puridad con la incongruencia omisiva que se aplique una circunstancia agravante no solicitada por la única acusación, la oficial, pero cuando se está denunciando, aunque sea por vía o camino inadecuado, una vulneración de un principio fundamental consagrado en nuestra Constitución, este Tribunal no puede permanecer indiferente a tal conculcación.

La sentencia de instancia en su fundamento de Derecho sexto, párrafo segundo, reconoce que aunque no lo haya solicitado expresamente el Ministerio Fiscal debe apreciarse la agravante de reincidencia porque el Fiscal mencionó las dos condenas anteriores en sus escritos y si no solicitó su aplicación fué debido a un lapsus . Pero ello no resulta correcto. Por la misma razón podría describir una figura delictiva en su relato o primera de sus conclusiones y luego no calificar por tal infracción, ni solicitar la pena correspondiente.

No es posible, sin acudir a la formulación de la "tesis" del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer una agravante no solicitada por la acusación -sentencias de 20 de julio y 18 de octubre de 1990, 25 y 28 de febrero, 7 de marzo, 5 y 27 de noviembre y 27 de diciembre de 1991, 31 de enero, 18 de marzo, 3 de junio, 11 y 23 de diciembre de 1992, 27/1993, de 19 de enero, 825/1993, de 26 de abril y 563/1995, de 20 de abril-. No se puede, sin vulnerar el principio acusatorio, sin petición concreta de parte acusadora, incorporar a la calificación jurídica penal una agravación no solicitada.

En tal supuesto y como ya señalaron las sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1986, 11 de diciembre de 1992 y 825/1993, ello puede ser subsanado por este Tribunal sin necesidad de devolución de la causa a la Audiencia.

El motivo debe ser estimado.

El último motivo del recurso y de los de quebrantamiento de forma se acoge a la vía del art. 851,1,4º de la citada Ley Adjetiva y denuncia que se ha penado por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. El Ministerio Fiscal solicitó para el recurrente por el delito de contrabando dos años, cuatro meses y un día y se le han impuesto tres años y siete meses en la sentencia.

El motivo tiene que decaer forzosamente. La pena correspondiente al delito de contrabando según el art. 2,1, en relación con el art. 1,1 y 3 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, es la de prisión menor y multa del tanto al duplo del valor de los géneros o efectos y tal pena por lo señalado en tales preceptos ha de imponerse en los grados medio o máximo. Como el grado medio se extiende de dos años, cuatro meses y un día a cuatro años y dos meses, y se le ha impuesto tres años y siete meses, que se encuentra dentro de dichos grados, ni se ha infringido precepto, ni se ha penado por delito más grave.

El motivo debe ser desestimado.

Igual desestimación debe correr el primero de los motivos del recurso y único de infracción de ley que se acoge al nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia infracción del art. 742,1 de dicha ley.

El motivo mereció ser inadmitido en precedente trámite, ahora tiene forzosamente que perecer. El sedicente precepto infringido no es una norma penal sustitutiva, sino procesal, formal o adjetiva y la violación de la misma no puede sustentar el motivo de infracción de Ley, puescon tal pretensión se está infringiendo frontalmente el preceptode apoyatura legal del motivo, que exige infracción de "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal". La jurisprudencia de esta Sala ha vedado por esta vía denunciar cualesquiera errores "in procedendo" -sentencia de 6 de julio de 1963- y exigiendo siempre una norma penal sustantiva u otra (no penal, pero también sustantiva) -autos de 18 de septiembre y 13 de enero de 1982-, no pudiendo atacarse por esta vía las infracciones de un precepto procesal -sentencia de 30 de mayo de 1983- pues este recurso pretende corregir tan solo errores "in iudicando" -sentencia de 30 de septiembre de 1983- y la infracción de un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no encaja en este motivo -sentencias de 6 de julio de 1990, 17 de enero y 9 de marzo de 1992-.

Tan solo el motivo tercero de este recurso debe ser estimado y acogido.

RECURSO DE Vicente

Se abre con un motivo amparado en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución Española, conectado con el derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de legalidad y con el art. 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tema previo a la cuestión que somete a la censura casacional, señala el motivo que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó "para cada uno de los acusados las penas de, por el delito contra la salud pública, diez años de prisión mayor y multa de setenta y cinco millones y, por el delito de contrabando, dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de veinticinco millones de pesetas", pero de la propia sentencia (fundamento jurídico séptimo) y en el escrito de conclusiones definitivas presentado en el plenario y que obra en el rollo de Sala de instancia la pena solicitada para el recurrente fué de cinco años de prisión menor, multa y arresto sustitutorio por el delito del art. 344, y seis meses y un día y multa con su correspondiente arresto sustitutorio por la infracción de contrabando.

El hoy recurrente se conformó con tal pena solicitada por el Ministerio Fiscal, por estimar tal acusación oficial un delito contra la salud pública de los artículos 344, 344 bis a) 3º y 6º del Código Penal y de un delito de contrabando de los artículos 1,1 y 3, y 3,1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, pero apreciar la atenuante analógica, 10ª del art. 9º del texto penal general como muy cualificada, pero la sentencia rechazó la atenuante, no sólo como cualificada, sino incluso como ordinaria, e impuso la pena de ocho años de prisión mayor y multa de setenta y cinco millones de pesetas por el delito contra la salud pública y tres años de prisión menor y multa de veinticinco millones por el delito de contrabando. La argumentación del órgano a quo se basa en que en la relación fáctica, tanto del Fiscal como de la defensa no aparecen descritos ninguno de los elementos de hecho indispensables para el posible planteamiento y por ello la adhesión de la defensa no puede vincular al Tribunal.

No ofrece duda, que se debatió en el plenario sobre temas fácticos que pudieron constituir el presupuesto de tal atenuante, como se deduce, tanto del acta del juicio, como de la propia sentencia, que en su relato de hechos probados ya "in fine" describe el registro policial del remolque con asistencia de la fedataria judicial y que el acusado recurrente indicó a la policía la situación concreta de los depósitos que contenían el haschis. Presupuesto de hecho que, independientemente de la valoración, podría constituir un presupuesto fáctico de dicha circunstancia. Pero la Sala ha prescindido, sin planteamiento de tesis, como prescribe el art. 733 en la nueva hermenéutica a la luz de la normativa constitucional según una reiterada doctrina de esta Sala.

El principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero. Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional- tiene señalado - sentencias 54/85, 84/85, 41/86, 163/86, 57/87, 17/88, 168/90, 47/91, 182/91 y 11/92, entre otras- que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo -sentencias 17/88, 168/90, 47/91-.

Esta propia Sala de casación tiene recogido asímismo -sentencia de 15 de julio de 1991- que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia". Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa -sentencias de este Tribunal de 13 de noviembre de 1986, 4 de noviembre de 1987, 4 de mayo y 6 de junio de 1990, 28 de enero, 20 de septiembre de 1991, 9 de octubre y 24 de noviembre de 1992, 172/1993, de 8 de febrero, 1824/1993, de 14 de julio y 2906/1993, de 22 de diciembre y 223/1994, de 5 de febrero, entre otras muchas-.

El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad es uno de los presupuestos del proceso penal, pues solo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6,3a).

Resulta así, con relación al caso enjuiciado, que el acusado se conformó con una calificación con sus circunstancias y con una pena resultante y no puede por ello el órgano a quo alterar tal principio con el argumento utilizado, que olvida que el hecho relevante para el proceso penal no es el mero hecho natural, o relato de un acontecimiento realmente producido, sino el relevante para la subsunción -sentencia 24/1993, de 23 de enero-.

Con independencia de cuanto antecede, también el Tribunal de instancia ha impuesto una pena superior a la pedida; se solicitó prisión menor y ha señalado prisión mayor. Desde otro punto de vista, se trata de un trámite de conformidad y supone una trampa para el acusado y su defensa, señalarle el máximo penológico postulado por las acusaciones, que acepta y luego prescindir de tal acuerdo y asentimiento a unas infracciones con sus circunstancias modificativas y sus penas resultantes, para después el Tribunal se vuelva de espaldas a tal conformidad y al socaire de inexistencia en los hechos probados que construye exasperar las penas y la calificación.

No puede traer nuevos términos o más perjudiciales calificaciones por apreciación de agravantes no pedidas, o inapreciación de atenuantes solicitadas. El Tribunal a quo no puede introducir valoraciones o apreciaciones perjudiciales al acusado y extrañas a la acusación o acusaciones formuladas -sentencias, por todas, de 7 de marzo y 27 de diciembre de 1991, 29 de mayo y 11 de diciembre de 1992, 23 de enero, y 26 de abril de 1993-.

El motivo debe ser estimado y por la misma razón debe acogerse el segundo, que se reconduce a la vía del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal y denuncia la inaplicación de la circunstancia 10ª del art. 9º del Código Penal, en relación con la 9ª de dicho precepto. La estimación del motivo anterior hace innecesario pronunciarse sobre éste, al tener que admitir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal postulada por el Ministerio Fiscal.

El motivo tercero y último denuncia la infracción del art. 91 del Código Penal y se acoge al cauce casacional del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala el recurrente que la Audiencia de Valencia ha impuesto al recurrente ocho años de prisión y multa de setenta y cinco millones de pesetas y por el delito de contrabando tres años de prisión menor y multa de veinticinco milones de pesetas con arresto sustitutorio de seis meses.

El motivo, también apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

El artículo 91 del Código Penal, en la redacción operada por la reforma de la Ley Orgánica 8/93, de 25 de junio, señala en su tercero y último párrafo, que la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de multa, una vez hecha excusión de los bienes del procesado, "no se impondrá al condenado la pena privativa de libertad por más de seis años". Precepto éste de meridiana claridad cuando el sujeto haya sido condenado por un solo hecho y sancionado cumulativamente con pena privativa de libertad y pecuniaria o pecuniarias y otras, siempre que cada una de aquellas no exceda por sí del límite, pero lo superen por su adición entre todas.

Con relación a este punto, si bien la jurisprudencia de esta Sala se inclinó por estimar que no procedía la referida limitación cuando la suma de las penas impuestas excedía de seis años -sentencias de 27 de septiembre de 1952, 9 de junio de 1960 y 24 de enero de 1977-, a partir de la sentencia de 19 de diciembre de 1985 inició un cambio, entendiendo que el precepto debe extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multa, aunque las penas privativas de libertad sean inferiores al límite señalado en la Ley, siempre que alguna de ellas o la suma de las penas carcelarias impuestas en la sentencia exceda del indicado módulo de seis años de privación de libertad. Se trata de una de las limitaciones que presentan las sanciones privativas de libertad, en las que, al igual de lo que acontece con los artículos 70 y 71 del Código Penal, debe tenerse en cuenta, tanto la pura conexidad material como la procesal. Tal doctrina se ha reiterado de modo constante por esta Sala en las sentencias de 12 de septiembre de 1986, 22 de diciembre de 1987, 19 de abril y 8 de junio de 1988, 16 de mayo, 26 de julio y 5 de noviembre de 1989, 23 de marzo y 11 de octubre de 1991, 17 de enero, 16 y 26 de junio y 9 de diciembre de 1992, 97/1993, de 25 de enero y 119/1994, de 1 de febrero-.

El motivo tiene que estimarse, al haberse impuesto en la sentencia recurrida penas que superan los seis años, individual y conjuntamente. No tendrá practicidad el motivo, al haberse estimado los otros que determinan penas inferiores a los seis años. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 21 de noviembre de 1994, en causa seguida a Vicente, Héctory dos más, delito contra la salud pública, estimando parcialmente el motivo tercero de Héctory los motivos de Vicente, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fué seguida bajo Procedimiento Abreviado 20/94 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Játiva y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia (Rollo 98/94) el 21 de noviembre de 1994 y que por sentencia del día de hoy ha sido casada y anulada y que fué seguida por los delitos contra la salud pública y contrabando contra Roberto, hijo de Jose Carlosy de Elena, nacido en Roda de Ter (Barcelona) el 23 de mayo de 1949 y vecino de Santa María de Corcó (Barcelona), sin que conste estado civil, profesión y solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 5 de febrero al 14 de junio de 1994, contra Vicente, hijo de Brunoy de Patricia, nacido en San Sadurní D'Anoia (Barcelona) el 27 de agosto de 1952 y vecino de dicha localidad, sin que conste estado civil ni profesión, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de febrero de 1994. Contra Ignacio, hijo de Luis Antonioy de Patricia, nacido en Alguazar (Murcia) el 17 de septiembre de 1939 y vecino de dicha localidad, sin que conste estado civil, ni profesión, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 5 de febrero de 1994 y contra Héctor, hijo de Jose Daniely de Esperanza, nacido en Málaga el 17 de agosto de 1943 y vecino de Torre Culilla (Murcia) del que no constan ni estado civil, ni profesión, con antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 5 de febrero de 1994, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. BrunoManuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se mantienen los de la sentencia de instancia, excepto en el segundo, en el último inciso que se sustituye así: "A Vicentela pena de cinco años de prisión menor y multa de veinticinco millones de pesetas con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago por el delito contra la salud pública, y seis meses y medio de prisión menor y multa de diez millones de pesetas con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y para los dos restantes acusados por el delito contra la salud pública la pena de diez años de prisión mayor y multa de setenta y cinco millones de pesetas y por el delito de contrabando, dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de veinticinco millones de pesetas, solicitando asímismo el comiso de todos los bienes y efectos intervenidos.

2. HECHOS PROBADOS.

Se mantienen los de la sentencia recurrida.