STS 426/2007, 16 de Mayo de 2007

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:10654/2006
Número de Resolución:426/2007
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. AGRAVANTE DE ORGANIZACIÓN. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública. En el concepto de asociación u organización debe incluirse ""cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo"". En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por Ángela, Hugo y Mauricio, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. García Gómez, la Procuradora Sra. Fernández Redondo y el Procurador Sr. Tesorero Díaz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Quart de Poblet instruyó Sumario con el número 5/2005 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 8 de mayo de 2006, dictó sentencia que contienen los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Mauricio mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables a efectos de reincidencia, actuaban de consuno procurándose cocaína desde Venezuela que traían hasta Valencia por personas reclutadas al efecto que, a su costa, mandaban de viaje hasta allá.- Una de esas operaciones la concertaron con la acusada Ángela, mayor de edad y sin antecedentes penales, para la que en fecha 14 de febrero de 2005, siendo las últimas horas de la tarde, adquirió y pagó Hugo un billete de avión para Caracas en la agencia de viajes del Corte Inglés, edificio Colón, billete que en el acto entregó al otro acusado quien después se lo entregó a Angustias con las instrucciones para el viaje, advirtiéndole que en la ciudad de destino la atenderían unos amigos suyos. El viaje lo efectuó la acusada el siguiente día 16, y conforme a lo que se le había indicado contactó allí con los conocidos de Mauricio .- El siguiente día 25 estaba la acusada de regreso en el aeropuerto de Manises (Valencia), portando una maleta tipo mochila con ruedas adquirida en Caracas, y tan pronto como llegó se puso en contacto con Mauricio sobre la forma de entregar lo que transportaba y que, oculto en doble fondo, resultó ser cocaína que agentes de policía recuperaron en el acto al ser detenida la acusada en el mismo recinto del aeropuerto, distribuida en cinco paquetes con peso respectivo de 2.536 gramos, 678 gramos, 572 gramos, 908 gramos y 277 gramos, y un grado de pureza del 57#2%, 55#5 %, 59#3%, 55#7% y 58%, sustancia total que en la venta al menudeo podría haber alcanzado un precio de 335.412 euros.- Detenidos el mismo día los otros dos acusados, se practicó registro reglamentario en sus respectivos domicilios en Valencia, hallándose en el de Hugo una balanza de precisión, una prensa artesanal y seis envoltorios con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 64#73 gramos, 4#76 gramos, 1#51 gramos, 0#49 gramos, 66#98 gramos y 99#74 gramos, y grado de pureza del 39#2%, 41#4%, 57%, 33#3%, 50#9% y 99#74%, sustancia total cuya venta al menudeo podría hacerse por la cantidad de

    15.011 euros. En el de Mauricio se encontraron 53#53 gramos de hachís con un principio activo del 13#2%, y dos garrafas de 25 litros cada una de ellas con disolvente, apto para ser usado en la manipulación de la cocaína para su comercialización.- Angustias guardaba del dinero empleado en aquel negocio la cantidad de 5 euros, 150 euros Mauricio y 570 euros Hugo ".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Condenar a los acusados Hugo, Mauricio y Ángela como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: para Hugo y Mauricio, de 11 años y 3 meses de prisión con inhabilitación absoluta, y multa de 450.000 euros, a cada uno de ellos; para Angustias de 9 años y un día de prisión con inhabilitación absoluta y multa de 360.000 euros.- Segundo: Les condenamos igualmente al pago de las costas causadas por terceras partes, y acordamos la destrucción de las sustancias intervenidas y comiso del dinero y objetos ocupados a los acusados.- Tercero: Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otras".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Ángela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Hugo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El recurso interpuesto por Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados, falta de claridad y predeterminación del fallo. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.6º del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 16 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal .

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Ángela

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se alega que la recurrente desconocía el contenido de la maleta que llevaba.

El Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el caso que examinamos en el presente recurso, como muy bien se razona por el Tribunal sentenciador, existen indicios plurales de los que se infiere, acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia, que la recurrente estaba perfectamente impuesta de que en la maleta que llevaba se guardaba, en un doble fondo, una importante cantidad de cocaína y que intervino en la citada operación de transporte para destinar dicha sustancia estupefaciente al consumo de terceras personas.

Ciertamente, como muy bien razona el Tribunal sentenciador, resulta increíble la versión ofrecida por la acusada para justificar su viaje y el desconocimiento que afirmó tener sobre lo que se guardaba en el doble fondo de la maleta. En dicha versión se dice que una persona le pagó el viaje para pasar unos días de vacaciones en Caracas, sin que se aporten razones que pueda justificar que una persona casi desconocida le hiciese ese "regalo". Lo cierto es que realizó el viaje por encargo de los otros acusados, a quienes comunicó el cambio de Hotel en Caracas y allí le entregaron una maleta que sustituyó a la bolsa que había llevado, en la que se guardaba la sustancia estupefaciente, llamando, nada más llegar al aeropuerto de Valencia, al coacusado Mauricio para hacerle entrega de la maleta.

Así las cosas, existen indicios plurales, perfectamente acreditados, de los que se infiere el pleno conocimiento que tenía la recurrente de su intervención en el transporte de la sustancia estupefaciente que se guardaba en la maleta que portaba.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera la inexistencia de prueba de cargo y se alega la nulidad de los dos análisis de las sustancias intervenidas, afirmándose, entre otros extremos, que el segundo análisis no se realizó al haber coincidido exactamente con los datos del primero. Se concluye afirmando, en defensa del motivo, que se rompió la cadena de custodia de las sustancias, sin que exista prueba irrefutable de que las analizadas en el primer análisis se corresponda con las del segundo; que ese único análisis fue firmado por un solo perito a pesar de haberse solicitado un segundo análisis por el Juez instructor; y que no se llevó a cabo el contraanálisis solicitado por las defensas y que caso de haberse hecho como confirmaron los peritos de Madrid, las muestras no eran las mismas y que solo se enviaron dos muestras de las doce sustancias intervenidas.

El motivo no puede prosperar.

Consta en el atestado -folio 21 de las actuaciones- que las sustancias estupefacientes intervenidas, con un peso bruto aproximado de 5.665 gramos de cocaína y 58 gramos de hachís, así como las dos garrafas de disolvente, se remiten a la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana y que de la cocaína intervenida en la maleta que portaba Ángela y la hallada en el domicilio de Hugo se extraen dos muestras, de un gramo cada una, que son remitidas a la Brigada Provincial de Policía Científica, Servicio de Laboratorio, para su análisis y posterior informe. A los folios 507 y 508 consta el acta de recepción de dichas sustancias en los Servicios farmacéuticos del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Valencia; a los folios 527 y 528 consta el informe analítico emitido por los técnicos del Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, firmando dicho informe C. Blaya y en él constan las cantidades de cocaína y hachís así como la pureza que se refleja en los hechos que se declaran probados y a los folios 549 y 550 de las actuaciones consta el análisis del contenido de las garrafas dando como resultado ser Butanona y Hexano, y en menor proporción otros hidrocarburos lineales y cíclicos y se dictamina que todos estos hidrocarburos se utilizan como disolventes; y a los folios 586 y 587 consta el análisis de las dos muestras de un gramo cada una remitidas a la Brigada Provincial de Policía Científica, y como resultado aparece que dichas muestras corresponden a cocaína, una con una pureza del 70,3% y la otra del 64,9% con un coeficiente de variación de +/- 5%. En el acto del juicio oral se recibió declaración a los peritos del Area de Sanidad de Valencia que emitieron los informes sobre la cocaína y hachís intervenidos, ratificándose en los mismos, lo que igualmente hizo el perito que emitió informe sobre los disolventes contenidos en las garrafas.

Ha quedado, pues, perfectamente acreditado, sin que se aprecie irregularidad alguna, la naturaleza, peso y pureza de las sustancias estupefacientes que se guardaban en el interior de la maleta que llevaba la acusada Ángela, así como sobre la sustancia que fue intervenida en el domicilio del acusado Hugo y la hallada en el domicilio de Mauricio, careciendo de todo fundamento las alegaciones efectuadas para cuestionar dichos dictámenes y solicitar su nulidad.

Es oportuno recordar que es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 779/2003, de 30 mayo, que los informes emitidos por laboratorios oficiales son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 21 de mayo de 1999, se ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito (STS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos, como ha sucedido en los dictámenes emitidos en esta causa y ratificados en el acto del plenario.

Por otra parte, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la diferencias mínimas existentes sobre la pureza, en las dos muestras distintas analizadas, la ha resuelto el Tribunal sentenciador a favor del reo aceptando el resultado que ofrece unos porcentajes de menor pureza, como asimismo aparece perfectamente lógico que aparezcan dos actas de recepción, en cuanto las garrafas se remitieron, para analizar su contenido, con posterioridad.

RECURSO INTERPUESTO POR Hugo

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo en contra de este recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de los funcionarios policiales, que efectuaron seguimientos y vigilancias, quienes comprobaron que fue la persona que adquirió el billete para que la coacusada Angustias se desplazara a Caracas, como fue confirmado, en el acto del juicio oral, por el empleado de seguridad de El Corte Inglés quien ratificó ese pago y la presencia de este recurrente y Mauricio en el acto de la adquisición del billete, como igualmente ha quedado acreditado, por las declaraciones de los funcionarios que intervinieron en el registro de su casa, correctamente autorizado por resolución judicial, y por el acta extendida al efecto, que en la misma se guardaban más de 238 gramos de cocaína, una balanza de precisión y una presa artesanal.

Ha existido, pues, prueba de cargo que acredita que este recurrente, intervino en la operación de transporte de la sustancia estupefaciente que Angustias trajo de Venezuela, atribuyéndose, según los informes policiales y por los seguimientos a que fue sometido, la dirección de la operación, sirviéndose del coacusado Mauricio para contactar con la persona que se encargaba de traer la cocaína.

Así las cosas, el derecho de presunción de inocencia invocado por el recurrente aparece contrarrestado por pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del plenario.

RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo, aunque lo que realmente se hace, en defensa del motivo, es realizar una propia valoración de la prueba que ha sido valorada por el Tribunal de instancia.

Queda perfectamente acreditado que este acusado era la persona que contactó con Ángela, interviniendo en la compra de su billete, junto con Hugo y fue a quien la citada Ángela llamó cuando llegó al aeropuerto portando tan importante cantidad de cocaína. Así queda probado por las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en las vigilancias y seguimientos, por la prestada por el empleado de El Corte Inglés, por la documentación que fue hallada en poder de Ángela y especialmente por la declaración prestada por esta última.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el plenario, que acredita su intervención en la operación que tenía como finalidad traer tan importante cantidad de cocaína desde Venezuela, quedando enervado el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se reitera la inexistencia de prueba de cargo y se alega la nulidad de los análisis, afirmándose la falta de control en la cadena de custodia y se dice que es del todo probable que los análisis se hubiesen realizado sin ninguna garantía de fiabilidad.

Es de reiterar lo expresado para desestimar el anterior motivo como igualmente es de dar por reproducido lo expresado para rechazar la misma invocación de nulidad de los análisis de las sustancias estupefacientes, realizada por la coacusada Ángela

Los análisis de las sustancias intervenidas en la presente causa se han efectuado con todas las garantías, por funcionarios de los laboratorios competentes, habiendo sido ratificados en el acto del juicio oral.

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados, falta de claridad y predeterminación del fallo.

No se señala quebrantamiento de forma alguna volviéndose a señalar la ausencia de prueba de cargo, cuestionándose las que ha podido valorar el Tribunal sentenciador.

Es de reiterar lo expresado para rechazar los anteriores motivos. Este debe correr la misma suerte desestimatoria.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3º del Código Penal .

Se niega que concurran los requisitos precisos para poder apreciar la agravante de organización.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 808/2005, de 23 de junio, que el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. No es definitiva, aunque puede aportar alguna luz al esclarecimiento del concepto, la definición de delincuencia organizada que establece el art. 282 bis de la L.E.Cr. al tratar la figura del agente encubierto. De este precepto se pueden extraer las notas de permanencia y reiteración de las conductas. Esta Sala ha considerado que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo". En todo, esta agravante calificada debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito. Serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa: a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito. b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo. c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal. Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la "ratio" de la cualificación de la conducta.

Lo cierto es que esas notas de planificación y de especiales medios, con una clara jerarquización de funciones, que exteriorizan una mayor envergadura de las operaciones, no se aprecian, como bien señala el Ministerio Fiscal al apoyar este extremo del recurso, en la operación objeto de enjuiciamiento y a la que se contrae la presente causa.

Así las cosas, este motivo debe ser estimado, excluyéndose la agravante de organización con relación a todos los acusados.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 16 del Código Penal .

Se alega que en caso de que el recurrente tuviera algo que ver con el transporte de la droga sería autor en grado de tentativa ya que no tuvo posibilidad alguna de acceder físicamente a ella.

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre, el que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, ésta queda sujeta a la voluntad del adquirente y el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30-6-1982, 21-1, 19-4 y 30-9-1988, 15 y 21-3, 27-10 y 14-11-1989, 4-3-1992, 2, 13 y 16-7-1983, 30-5 y 8-8-1994, 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12, entre otras muchas ). Y únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ).

Ninguno de tales requisitos concurren en el coacusado Mauricio en cuanto participó en la operación de importación, apareciendo como destinatario de la sustancia estupefaciente traída por otra persona, siguiendo sus ordenes e instrucciones. Ha existido, pues, un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, y en tales casos el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud de tal acuerdo. Esta doctrina es recogida, entre otras, en las Sentencias de 25 de febrero de 2.002, 25 de abril de 2.002 y 20 de marzo de 2.003 .

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal .

Se alega que el recurrente, de haber participado, lo sería en grado de complicidad.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El artículo 368 del Código Penal, al penalizarse todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS.

10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte.

En el supuesto que examinamos, el recurrente no aparece como un auxiliar a una operación de tráfico concertada por otras personas, muy al contrario, aparece ejerciendo el dominio funcional de la operación, junto con los otros acusados, con un aporte decisivo e imprescindible para el plan, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Ángela, Hugo y Mauricio, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 8 de mayo de 2006, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarante de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dictada a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil siete.

En el sumario incoado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Quart de Poblet con el número 5/2005 y seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de mayo de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del segundo, en lo que concierne a la agravante de organización, que se sustituye por el fundamento jurídico cuarto, respecto al recurso formalizado por Mauricio de la sentencia de casación.

Al eliminarse la agravante de organización procede modi

ficar algunas de las penas impuestas a los acusados, si bien habrá de tenerse en cuenta las razones expresadas por el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, a la hora de individualizar las penas, en el que se destaca la intervención más importante de los dos acusados respecto a la que tuvo la acusada.

En consecuencia, se considera adecuado mantener la mínima pena de nueve años y un día de prisión, así como la multa impuesta a la acusada Ángela y se considera ponderada a la intervención más destacada de los otros dos acusados, Hugo y Mauricio, una pena de prisión de diez años y seis meses de prisión manteniéndose la cuantía de la pena de multa.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede dejar sin efecto la agravante de organización, y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta a los acusados Hugo y Mauricio, de once años y tres meses de prisión, por la de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.