STS, 7 de Julio de 1995

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso3054/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 7 de Julio de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Octaviocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Suárez Migoyo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Ibiza instruyó sumario con el número 119/92-PA contra Octavioy Eusebioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 24 de Marzo de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado que Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fué detenido por una dotación de la Policía Nacional en el bar denominado "La Cabaña Negra", sito en la calle Aragón de Ibiza, sobre las 22.00 horas del día 28-9-92 tras efectuarle un cacheo en el que se le intervino en un bolsillo de la cazadora una bolsa conteniendo 75 pastillas de éxtasis con la finalidad de distribuirlas entre terceras personas.

    La diligencia de cacheo fué practicada por la policía al tener noticias de que en dicho bar algunos de los clientes se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes. No ha quedado acreditada la participación de Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales en los hechos relatados.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, al acusado Eusebiodel delito contra la Salud Pública que se le imputaba declarando de oficio la mitad de las costas.

    Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Octavio, en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS 4 MESES y UN DIA de Prisión Menor y multa de 1.000.000 de Ptas. con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, y al pago de la mitad de las costas. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Reclámese del órgano instructor la pieza de responsabilidad civil concluída con arreglo a derecho.

    Dése a la sustancia intervenida el destino legal.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Octavio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    1. POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.-

PRIMERO

Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto en la sentencia recurrida se infringe el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con los artículos 17 y 18 de la Constitución y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

TERCERO

Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución.

CUARTO

Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución, en relación con los artículos 81.1 y 17 de la propia Constitución.

  1. POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.-

QUINTO

Se formula al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignar los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

SEXTO

Se formula al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.

SEPTIMO

Se formula al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 6 bis a) del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 26 de Junio de 1995.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala entiende que corresponde tratar en primer término el quinto motivo del recurso, que se refiere a la forma de la sentencia y a su aptitud para servir de fundamento al procedimiento del recurso. La defensa ha sostenido en este motivo, apoyado en el art. 851.1º LECr., que en los hechos probados la Audiencia ha introducido conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. En tal sentido se refiere a las expresiones "con la finalidad de distribuirlos", con las que el Tribunal a quo describe la subjetividad del encausado durante la tenencia de la droga que le fue ocupada.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión de si la descripción del aspecto subjetivo del comportamiento típico constituye un concepto jurídico ha sido legítimamente planteada por la Defensa, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que tales conceptos no deben ser considerados como cuestiones de hecho en sentido estricto, y, por lo tanto, excluídas de la casación. En efecto, de esta premisa cabría deducir que si la jurisprudencia (inicialmente designando estos elementos subjetivos como "juicios de valor", para corregir su terminología más adelante refiriéndola a la inferencia del elemento subjetivo) entendió que los elementos subjetivos admitían una revisión en el marco de la casación, ello se debía a su carácter "jurídico", toda vez que el objeto de este recurso se reduce a cuestiones de derecho. Sin embargo, esta jurisprudencia no ha tenido la finalidad, en ningún caso, de identificar todo elemento subjetivo con una cuestión de derecho en el sentido técnico de la casación. Por el contrario, los precedentes en esta materia se refieren a la cuestión de la prueba del elemento subjetivo y no a su concepto.

Desde esta perspectiva se ha sostenido que dicha prueba depende de los aspectos objetivos de la conducta que exterioricen determinados contenidos de conciencia, finalidades etc. La cuestión de la afirmación o negación de una finalidad, de un conocimiento, o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción debe ser, en consecuencia, inferido de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de la experiencia, cuya correcta determinación y aplicación puede ser controlada en casación, en la medida en la que afecta al aspecto racional del juicio del Tribunal de hechos subjetivos. Se trata, como se ve, de una aplicación del principio general que admite el control en casación de la estructura racional del juicio mediante el cual los Tribunales establecen los hechos probados y no de la sustitución de los hechos por su significación jurídica, que es la materia propia del quebrantamiento de forma alegado por la Defensa.

SEGUNDO

A continuación se tratarán las infracciones de preceptos constitucionales alegadas por la Defensa en el primer capítulo del recurso. El primero de los motivos del mismo se basa en la infracción de los arts. 17 y 18 CE y en el art. 11.1 LOPJ. La Defensa estima que la "diligencia de cacheo constituyó una actuación policial contraria a derechos fundamentales". En esta línea argumental sostiene que "la llamada diligencia de cacheo es realmente una detención" (...) que "sólo puede fundamentarse por la apreciación de indicios de delito concreto (art. 492, LECr)". A partir de aquí carecería de justificación un cacheo como el practicado por la Policía al recurrente, que, según la Audiencia, sólo tendría por fundamento "noticias de que en dicho bar alguno de los clientes se dedicaban a la venta de sustancia estupefaciente". El motivo constituye una unidad con el siguiente, formalizado como segundo del recurso, basado en el art. 24.2 CE.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La llamada diligencia de "cacheo", consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito, no es equivalente a una detención en el sentido del art. 490 y sts. LECr. Indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este sentido se diferencia en forma esencial de la detención, pues, su efecto es cuantitativamente reducido. Por esta razón las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. En este punto la doctrina procesal europea es prácticamente unánime.

Esta conclusión, derivada directamente de la materia regulada, se ve confirmada, por lo demás, por el art. 19.2 L.O. 1/92, de 21 de febrero, que ya estaba en vigor cuando tuvo lugar la intervención policial cuestionada ahora por la Defensa. De acuerdo con dicha disposición "los agentes de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán (...) proceder al registro (...) y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos". El único presupuesto al respecto es que la medida sea necesaria "para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo". La Defensa no ha cuestionado la constitucionalidad de esta norma.

Aun cuando la redacción del art. 19 L.O 1/92 deja mucho que desear, lo cierto es que reglas de intervención coactiva directa como éstas se encuentran en el derecho vigente de los Estados de la Unión Europea y no han sido considerados como opuestos a la tradición constitucional de los mismos (confr. el art. 4 de la Ley Italiana de tutela del orden público, de 22-5-75, nº 152, que muy probablemente ha sido el modelo para el art. 19.2 de nuestra L.O. 1/92; parágrafos 102 y 103 StPO alemana). En tanto tienen la finalidad de permitir la obtención de pruebas la autorización que conceden se extiende también a quienes no sean necesariamente sospechosos de haber cometido un delito. En la Ley alemana esta consecuencia está expresamente reconocida, pues mientras el parágrafo 102 se refiere exclusivamente al sospechoso, el 103 prevé expresamente el caso de "registro de otras personas". Por lo tanto, no era necesario en el caso que el recurrente haya sido sospechoso de la comisión del delito, dado que el registro puede tener por finalidad la de obtener pruebas del delito de otro, como lo prevé el art. 19.2 L.O 1/92.

Por otra parte, es también claro que el delito de tráfico de drogas es de los que causan alarma social y que, desde este punto de vista la diligencia no ofrece ningún reparo.

TERCERO

También con apoyo en el art. 5.4 LOPJ alega la Defensa la infracción del art. 24.2 CE en cuanto éste garantiza el derecho a la presunción de inocencia. La Defensa entiende que, "aun partiendo de que en no pocas ocasiones el elemento subjetivo habrá de inferirse lógica y racionalmente del conjunto de datos objetivos obrantes y probados en el juicio oral", lo que permite, a su juicio la revisión del razonamiento de la Audiencia para alcanzar su convicción. En tal sentido el recurrente afirma que "el criterio de la cantidad" no debería ser decisivo cuando existen razones que avalen la negativa del inculpado respecto del fin de tráfico.

El motivo debe ser desestimado.

Como surge con absoluta claridad del fundamento jurídico primero de esta sentencia, los presupuestos teóricos que sostienen la argumentación de la Defensa son totalmente correctos: La corrección de la inferencia por la que el Tribunal de instancia ha llegado a la convicción de la existencia de una determinada finalidad típica del acusado es revisable en casación. Sin embargo, en el presente caso no se trata de la inferencia, que, apoyada en la cantidad de droga poseída, cuenta con el respaldo de múltiples precedentes de esta Sala, sino de la credibilidad de la excusa esgrimida por el procesado. Esta depende, como en reiteradas ocasiones lo ha puesto de relieve esta Sala, de la percepción directa de las declaraciones del inculpado que sólo ha podido percibir en forma inmediata el Tribunal a quo y que, por esta razón, no es posible revisar en casación.

CUARTO

El cuarto motivo del recurso se fundamenta en la infracción del art. 25.1 CE. Afirma la Defensa que "en el presente caso se vulnera el principio de legalidad en materia penal, dado que se condena integrando el tipo penal por normativa reglamentaria, sin que se cumplan los requisitos imprescindibles que hacen compatible dicho principio con las llamadas leyes penales en blanco". En particular señala el recurrente que en el caso del art. 344 CP no se cumple la exigencia de reenvío normativo expreso requerido por el Tribunal Constitucional, pues "la mera lectura del art. 344 CP pone de manifiesto la ausencia absoluta de todo tipo de reenvío" (...). "Por ello, concluye, al integrarse la conducta típica en relación con su objeto con normativa de rango inferior al de Ley Orgánica, se infringe el principio de legalidad penal".

El motivo debe ser desestimado.

  1. La Defensa ha planteado con agudeza dos cuestiones de singular importancia en relación a las leyes penales en blanco y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia, que últimamente -a partir de la STC 118/92- viene exigiendo que en el caso de estas leyes se de un reenvío normativo expreso. Sin embargo, se debe debe señalar que ya en la citada STC 118/92 se estableció que la norma complementaria de una ley penal en blanco "no se verá afectada por la garantía de reserva de ley orgánica según el art. 81.1 CE" (ver en el mismo sentido SSTC 127/90 y 111/93). De esta manera pierde todo apoyo la última parte de la argumentación de la Defensa del recurrente.

Sólo queda por analizar, por lo tanto, la otra cuestión, relativa a la ausencia de un reenvío normativo expreso en el art. 344 CP.

Tampoco en este punto es posible dar la razón a la Defensa. En efecto, un estudio cuidadoso de la estructura normativa demuestra que el art. 344 CP -a diferencia de lo que sostiene el recurrente- no contiene una norma penal en blanco, sino un tipo completo en el que el objeto de la acción está caracterizado por un elemento normativo.

Por leyes penales en blanco se deben entender aquéllas que sólo contienen una amenaza penal para la infracción de otra norma a la cual remiten. Es fácil comprobar que la infracción del deber normativo sancionada por el art. 344 CP se encuentra íntegramente en esta disposición, pues consiste en "ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico", o de otro modo "promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con aquellos fines", es decir en una conducta que el texto del art. 344 CP describe íntegramente sin referencia alguna a la infracción de otra norma. Ciertamente es frecuente que para establecer cuáles son las sustancias que se deben considerar objeto de la acción, los precedentes de esta Sala se han referido, por ejemplo, al Convenio de Naciones Unidas de 1.961, como lo hace también la sentencia recurrida. Pero de ello no es correcto deducir que el art. 344 CP constituye una ley penal en blanco, pues tales convenios no definen el deber cuya infracción sanciona el art. 344 CP, sino que clasifican, con arreglo a criterios científicos, las sustancias alcanzadas por la definición de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos y, por lo tanto, no complementan el tipo penal, sino que constituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a elementos normativos del tipo.

SEXTO

El siguiente motivo del recurso se fundamenta en la aplicación indebida del art. 344 CP. La Defensa sostiene que el "éxtasis" no está incluído en ninguna norma que establezca su carácter de sustancia psicotrópica, drogas tóxicas o estupefacientes.

Y además, que, en todo caso, no se trata de una sustancia que cause grave daño a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

El pleno de esta Sala de se ha ocupado de ambas cuestiones planteadas y ha decidido que el éxtasis (MDMA) constituye una droga cuyo tráfico está alcanzado por el art. 344 CP y que, además, causa grave daño a la salud. No existiendo en el motivo nuevos elementos de juicio respecto de ambas cuestiones, sólo cabe aquí remitirse las consideraciones de las SSTS 1140/94, de 1-7-94 y 331/95, de 6-3-95 en las que se resumen las razones expresadas en las SSTS 49/94, de 24-1-94; 114/94, de 31-1-94; 1655/94, de 27-9-94 y 2133/94, de 9-12-94, en las que, a su vez, se afirma el carácter típico del MDMA y el carácter gravemente nocivo de la sustancia.

SEPTIMO

Finalmente alega el recurrente que se ha infringido el art. 6 bis a) CP, pues la sentencia recurrida sólo ha considerado "la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta (...) pero nada dice sobre el error concurrente sobre el elemento específico del tipo agravado".

El motivo debe ser estimado.

En el hecho probado el Tribunal a quo no ha consignado el desconocimiento del grave daño que puede causar el éxtasis a la salud. Pero, como reiteradamente ha subrayado la jurisprudencia las cuestiones de hecho no dejan de serlo por no haber sido consignadas en el capítulo de hechos probados. Consecuentemente en tanto el error sobre la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud, como tal, ha sido admitido por la Audiencia, aunque sea atribuyéndole carácter "accidental", existe la base fáctica para que esta Sala considere su significación jurídica según el art. 6 bis a) CP. Lo que aquí se discute es precisamente si el error era o no "accidental".

La Audiencia consideró que el error sobre la gravedad del daño a la salud que causa el éxtasis es de carácter "accidental" y que, por ello, "no producirá efecto alguno". La terminología no es, posiblemente, la más adecuada, dado que lo decisivo para la relevancia del error en el derecho penal es si éste recae sobre los elementos del tipo o sobre la antijuricidad, según lo establecido por el art. 6 bis a) CP. De cualquier manera, es evidente que la gravedad del daño a la salud constituye -como lo dice acertadamente la Defensa- un error relevante pues recae sobre un elemento "que agrava la pena" en el sentido del art. 6 bis a), primer párrafo CP. y, por lo tanto, sobre un elemento del tipo (agravado). En efecto, una circunstancia de la cual depende la gravedad de la pena (por el mayor disvalor del resultado de peligro), en principio, debe formar parte del tipo penal (agravado), dado que implica una mayor gravedad de la ilicitud y el tipo penal es una ilicitud tipificada. Por lo tanto, en la medida en la que la gravedad del efecto de la sustancia sobre la salud es un presupuesto típico de la agravación de la pena, no es correcto considerar el error que recae sobre el mismo como meramente "accidental", es decir, sobre una circunstancia que no forma parte del tipo penal.

Es claro que este error de tipo no se ve afectado por el conocimiento genérico de la antijuricidad que el autor pueda tener del comportamiento del tipo básico, que la Defensa no discute. Se trata, como se dijo, del desconocimiento de una circunstancia típica que agrava la pena en relación al tipo básico y, por ello, que requiere ser alcanzada por el dolo. En caso contrario, no podría ser imputada al autor.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS estimar el séptimo motivo del recurso por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado, Octavio, contra Sentencia dictada el día 24 de Marzo de 1994 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, desestimando los restantes motivos del mismo.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso y el abono del depósito si lo hubiere constituído.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Ibiza, con el número 119/92-PA, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delito contra la salud pública contra los procesados Octavioy Eusebio, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de Marzo de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada el día 24 de Marzo de 1994 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan igualmente por reproducidos los de la Sentencia recurrida con los cambios que surgen de la primera sentencia y especialmente con los que se refieren al error del tipo del acusado respecto de la gravedad que el éxtasis puede generar para la salud.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Octavio, en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR y multa de 500.000 Ptas., con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago manteniendo todos los demás pronunciamientos dictados en el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca siempre que no afecten a los anteriormente dictados por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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