STS 88/2004, 30 de Enero de 2004

PonenteD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2004:519
Número de Recurso426/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución88/2004
Fecha de Resolución30 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín. Ha intervenido como parte recurrida Juan Ignacio y Mercedes representados por el Procurador Sr. Trujillo Castellano.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid instruyó Sumario con el número 9/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 5 de marzo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara expresa y terminantemente, probado que, sobre las doce horas y quince minutos del día diez de agosto del año dos mil dos, fueron sorprendidos, en la Aduana del Aeropuerto de Barajas, en Madrid, Juan Ignacio y Mercedes , nacidos, respectivamente, el dieciocho de agosto de mil novecientos sesenta y cuatro y el veinticuatro de febrero de mil novecientos cincuenta y uno.

Acababan de llegar, procedentes de Venezuela. Puestos de acuerdo, habían ingerido cápsulas que contenían cocaína. El total de las ingeridas por ambos pesaba quinientos treinta y siete gramos de cocaína, al 62´9 por ciento de pureza. Trataban de introducir subrepticiamente la cocaína en territorio del Estado Español para su posterior comercialización.

El precio de la cocaína aprehendida en el mercado clandestino se estima en veintisiete mil euros."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a cada uno de los acusados Juan Ignacio y Mercedes , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de cinco años y seis meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de ciento cuarenta y dos mil euros (con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago total o parcial, a razón de un día de privación de libertad por cada cinco mil euros o fracción; y al pago, por mitad, de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 20 de septiembre del 2002, recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia de los condenados."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley Procesal Penal, se alega la falta de aplicación del artículo 369.3º del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la parte recurrida interesa la desestimación del mismo, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, condenatoria de los acusados, como autores de un delito contra la Salud pública del artículo 368 del Código Penal a las penas de cinco años y seis meses de prisión y multa, a cada uno de ellos, con base en dos motivos, el Primero, apoyándose en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a la vista de los informes analíticos de la sustancia poseída por los acusados contenidos en los folios 46 y 58 de las actuaciones, y el Segundo, consecuencia del anterior, según el artículo 849.1º de la Ley procesal, por la necesidad de aplicar adecuadamente el subtipo agravado del artículo 369.3ª del Código Penal a los Hechos que han de ser declarados probados, tras la corrección de los mismos que se derivaría de la prosperidad del motivo anterior.

En efecto, con la sola lectura de lo actuado y, en concreto, de los folios que se indican en el Recurso, se advierte el error en que se ha incurrido en la instancia, al tener en cuenta, tan sólo, la droga que portaba la acusada, 537 grs. de cocaína con una pureza del 62'9% (folio 46), omitiendo, como se ha dicho por un simple error, el resto de sustancia, de la misma naturaleza que la anterior, con un peso de 1.437 grs. y 62'7% de pureza, correspondiente al otro acusado (folio 58).

Cantidad que ha de ser conjuntamente atribuida a ambos, sin resultar posible la individualización de las conductas, ya que su propia Defensa, en el escrito de impugnación del Recurso del Ministerio Fiscal, afirma que "...se trató de una acción en común, en la que tenían que transportar 619'35 gr. cada uno de mis patrocinados, ingiriéndolos a la vez, el mismo día, a la misma hora y en el mismo sitio, conforme a la capacidad física de cada uno de ellos, para que, cuando llegaran a España, se los entregaran a una misma persona, y recibir una única cantidad de dinero, a repartir por mitad entre ellos dos, independientemente de lo que llevara cada uno."

Por otra parte, en este caso, el informe pericial ha de ser tenido como documento válido a efectos casacionales, por hallarnos ante una consignación fragmentaria de su total contenido (STS de 7 de Noviembre de 1992, entre otras) que, por otra parte, ostenta un carácter no de subjetiva opinión del informante sino clara y estrictamente objetivo.

Debiendo, en definitiva, estimarse ese primer motivo y, como consecuencia de esa estimación, también la del Segundo, ya que la modificación de los Hechos Probados supone que los mismos integren el supuesto especialmente agravado del artículo 369.3ª, en relación con el 368, del Código Penal, atendiendo a la importancia de la cantidad de la droga objeto de la infracción, que asciende a un total 1.238'76 grs. de cocaína pura, muy por encima de los 750 grs. que, a partir del Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de Esta Sala de fecha 19 de Octubre de 2001, determinan el límite mínimo para la aplicación de esa agravación.

Estimado, por lo tanto, el Recurso, procede el dictado de la Segunda Sentencia en la que se recojan las consecuencias jurídicas de tal estimación.

SEGUNDO

A la vista del resultado estimatorio del Recurso, interpuesto además por el Ministerio Público, han de declararse de oficio las costas causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el día 5 de Marzo de 2003, en el Rollo de Sala 40/2002, seguido por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid con el número 9/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) por delito contra la salud pública, contra Juan Ignacio , nacido el 18 de agosto de 1964, hijo de Félix y de Juana, natural de Venezuela y vecino de Tumeremo (Venezuela) y Mercedes , nacida el 24 de febrero de 1951, hija de Juan y de Antonio, natural de la República Dominicana y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de marzo de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la Resolución recurrida con la sola incorporación, tras la frase que dice "...al 62'9 por ciento de pureza", de lo siguiente: "...y otros 1.437 grs. de la misma sustancia al 62'7 por ciento de pureza".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, tras la correspondiente modificación de la narración de Hechos Probados, en el concreto extremo de la cantidad de droga objeto del delito enjuiciado, y rebasando ésta el límite establecido en el Acuerdo de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 para la aplicación del artículo 369.3ª, en relación con el 368, del Código Penal, ha de ser esa norma, que contempla el subtipo agravado en razón de la notoriedad de la importancia de la cantidad de sustancia, la aplicable a la conducta de los acusados.

Y debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable, dentro de las previsiones del artículo mencionado, a la referida cantidad de droga tanto como a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la condición de meros transportistas de los acusados, las penas mínimas de nueve años de prisión y multa de ciento cuarenta y dos mil euros, valor aproximado de la droga ocupada.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio y Mercedes , como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cuarenta y dos mil euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a los comisos y costas acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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