STS, 16 de Julio de 2001
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Julio 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Cosme , contra sentencia de fecha 30 de octubre de 1.998 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Hernández.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 274/97, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 30 de octubre de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El día 16 de agosto de 1.997, el acusado Cosme presentó en el Departamento de Comunicaciones del Centro Penitenciario Sevilla 2, un paquete previamente preparado por él destinado a su esposa Araceli , interna en dicho establecimiento carcelario, en cuyo interior, oculto en la costura de la cintura de un pantalón vaquero color lila, había introducido tres bolsitas que contenían una sustancia de color marrón con un peso total de 0'2600 grs. que una vez analizada resultó contener heroína 23'18% y cocaína 24'63%, siendo valorada en 4.333'16 pesetas. Dicha sustancia fue detectada por un funcionario de prisiones al proceder a realizar el cacheo reglamentario previo a la entrega a su destinatario. Araceli era consumidora de cocaína y heroína, y llevaba dos meses en prisión sin tomar esta sustancia, estando sometida a tratamiento con metadona.
El acusado ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad como autor de tres delitos ocntra la salud pública en sentencias firmes de fechas 8-6-1992, 15-1-1993 y 26-7-1995 a la pena, en este último caso, de dos años cuatro meses y un día de prisión menor".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Cosme como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida; 9.000 pesetas de multa y abono de las costas procesales.
El Tribunal queda instruído del Auto dictado en la pieza de responsabildiad civil.
Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma".
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-Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
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- Instruído el Mininisterio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de julio pasado.
. PRIMERO: El acusado Cosme fue condenado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, como autor de un delito de tráfico de drogas, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, en sentencia de fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, contra la que aquél interpuso recurso de casación articulado en un único motivo por infracción de ley.
. SEGUNDO: El único motivo del recurso, con sede procesal en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal".
Se fundamenta el motivo en la doctrina sentada por este Tribunal en cuanto considera atípicas y, por tanto, no punibles las conductas consistentes en la entrega de cantidades insignificantes de droga a familiares muy próximos para evitar un estado carencial por abstinencia; y se critican los fundamentos de la sentencia recurrida en cuanto el Tribunal de instancia entiende que, en el presente caso, no concurren los requisitos precisos para la aplicación de aquella doctrina. Al propio tiempo, la parte recurrente alega que, pese a concurrir la agravante de reincidencia, parece excesiva la pena impuesta en la instancia.
Frente a la tesis mantenida por la defensa del acusado -reiterada ahora en la casación- la Audiencia Provincial razona: 1º) el carácter excepcional de la jurisprudencia que se cita en pro de la absolución del acusado; 2º) la necesidad de una interpretación restrictiva de dicha doctrina; 3º) la falta de concurrencia de todos los requisitos precisos para ello (pequeña cantidad -consumo inmediato -garantías de no difusión -exclusivo propósito de evitar al familiar los sufrimientos y angustias que genera el síndrome de abstinencia); 4º) la posibilidad de asistencia médica y adecuado tratamiento de los toxicómanos internados en centros penitenciarios; 5º) la dosis terapéutica (0,01 grs.), muy inferior a la cantidad de droga que se pretendía entregar, por lo que no podía excluirse el riesgo de difusión; 6º) el hecho de que la esposa del acusado estaba sometida a tratamiento de metadona; y, 7º) que la defensa del acusado no ha acreditado la concurrencia de todos los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para la estimación de su tesis (v. FF. JJ. 3º y 4º).
Ante las anteriores tesis contrapuestas, hemos de reconocer la solidez de los argumentos expuestos por la Sala de instancia en la sentencia combatida. Es incuestionable que la donación de drogas a otras personas -sean o no familiares- constituye, en principio, una conducta típicamente prevista en el art. 368 del Código Penal. Y no solamente la donación o entrega, sino simplemente la tenencia de la droga con tal propósito. En principio, pues, la conducta enjuiciada en esta causa, según se desprende del relato fáctico de la sentencia, es penalmente típica.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, teniendo en cuenta, de un lado, las difíciles circunstancias que se presentan a las familias de los toxicómanos y la misma situación angustiosa en que éstos se encuentran con frecuencia, y, de otro, la gravedad de la respuesta penológica del Código en algunos supuestos -como es el caso de las entregas a personas internas en centros penitenciarios-, ha justificado alguna de estas conductas cuando únicamente se pretende mitigar momentáneamente los sufrimientos propios de los estados de síndrome de abstinencia mediante la entrega de cantidades mínimas de droga, para su consumo inmediato y sin riesgo de difusión, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia. Mas, como también se razona en ella, hemos de reconocer que el caso aquí enjuiciado no encaja en las exigencias puestas de manifiesto por la jurisprudencia. En efecto, las sustancias intervenidas al acusado suponían en realidad tres dosis de las mismas ("tres bolsitas"). No cabe afirmar, por tanto, la posibilidad de un consumo inmediato, ni consiguientemente la falta de riesgo de difusión. Mas, con independencia de ello, es importante destacar que, en el propio relato fáctico de la sentencia, se afirma: 1) que la esposa del acusado -consumidora de cocaína y de heroína- "llevaba dos meses en prisión sin tomar esta sustancia"; 2) que la misma estaba "sometida a tratamiento con metadona"; y 3) que el acusado había sido condenado anteriormente en tres ocasiones como autor de sendos delitos contra la salud pública.
De lo dicho, se desprende: a) que no está acreditado que la esposa del acusado (internada en el centro penitenciario en el que podía recibir la pertinente asistencia médica y estar sometida al oportuno tratamiento de deshabituación) sufriera ningún síndrome de abstinencia cuando aquél pretendió hacerle llegar la droga que le fue intervenida; b) que, por el contrario, consta que la esposa llevaba dos meses sin tomar las sustancias que se le pretendían suministrar; c) que, además, la misma estaba sometida en el Centro Penitenciario a tratamiento con metadona; d) que no podía descartarse el riesgo de difusión de la droga dentro de dicho establecimiento; y e) que el acusado no era persona ajena al mundo de la droga.
Por las razones expuestas, es patente que el caso enjuiciado nada tiene que ver con los supuestos a que se refiere la jurisprudencia citada en apoyo de la pretensión absolutoria de la parte recurrente. La conducta del acusado, por el contrario, debe considerarse penalmente típica y socialmente peligrosa, por cuanto lejos de perseguir los propósitos humanamente compasivos que inspiran aquella jurisprudencia podrían suponer en realidad un grave quebranto de la función rehabilitadora que pudiera estarse llevando a cabo en aquel Centro con la destinataria de las drogas.
Procede, en conclusión, la desestimación de este recurso.
. TERCERO: La procedencia de desestimar este recurso no puede impedir un reconocimiento explícito de la gravedad de la pena impuesta al acusado en la sentencia recurrida que esta Sala considera realmente desproporcionada. Por ello, se considera aconsejable, en la forma apuntada por el Ministerio Fiscal en su informe, proponer al Gobierno de la Nación la concesión de un indulto parcial de la misma, que pudiera alcanzar hasta la mitad de la pena que le ha sido impuesta en la instancia, conforme autoriza el art. 4º.3 del Código Penal y el art. 20 de la Ley del Indulto.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Cosme , contra sentencia de fecha 30 de octubre de 1.998 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Y diríjase atento oficio al Excmo. Sr. Ministro de Justicia, con el oportuno informe solicitando la concesión de un indulto parcial para el condenado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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