STS 620/2002, 11 de Abril de 2002

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:1818/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:620/2002
Fecha de Resolución:11 de Abril de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.AGRAVANTE. La mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.En primera instancia se condena al acusado. Se declara ha lugar en parte al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Luisa , Francisco , Jose Ignacio , Jesús Carlos , Federico , Jose Carlos , Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente Luisa representada por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño, Francisco por el Sr. Alvarez Zancada, Jose Ignacio por el Sr. Valero Saez, Jesús Carlos por la Sra. López Macías, Federico por el Sr. Fernández Martínez, Jose Carlos por el Sr. Pérez de Rada González de Castejón, Benito por el Sr. José Antonio Del Campo Barcón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, instruyó sumario 26/95 contra Luisa , Francisco , Jose Ignacio , Jesús Carlos , Federico , Jose Carlos , Benito y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 24 de Junio mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Luis Pablo , alias "Macarra ", "Cachas " y "Zapatones ", en ignorado paradero y a quien esta Sentencia en nada afecta, Jose Carlos , alias "Chapas ", "Pelos " y "Chato ", mayor de edad y sin antecedentes penales, Federico , alias "Botines ", mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, Luisa , alias "la loca", mayor de edad, y sin antecedentes penales, Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales y Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde mil novecientos noventa y cuatro venían dedicándose a introducir cantidades de cocaína adquiridas en Colombia para su posterior distribución en Lérida y Barcelona. Al frente de este grupo se hallaba Luis Pablo , quien poseía los contactos necesarios en Colombia para adquirir cocaína e igualmente en numerosas ocasiones se trasladaba a dicho país para su adquisición y entrega a los correos que transportarían la droga. Jose Carlos era el encargado de sustituir en España a Luis Pablo en ausencia de éste y junto con Francisco , Federico y Baltasar se encargaba de trasladar y recoger a los correos con la droga. Luisa realizaba los contactos entre el grupo y Luis Pablo cuando éste se hallaba en Colombia. El método para introducir la droga en nuestro país consistía en alojar en el aparato digestivo de los distintos correos la cocaína, en unos envoltorios que denominaban "pirulos", y que una vez en España procedían a expulsar al exterior, recuperándose la cocaína que se había colocado dentro de estos recipientes. Durante parte del año 1994, Luis Pablo se instaló en varios inmuebles de las localidades de Altafulla, Torredembarra, Albia y finalmente se instala en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de Lleida desde donde dirigirá el tráfico de drogas durante su estancia en España. Los contactos entre los distintos miembros del grupo se llevaban a cabo bien personalmente, bien telefónicamente, o a través del Mensatel abonado nº NUM001 , usado por Jose Carlos y cuyo titular era Sebastián , quien ignoraba el uso que se daba al Mensatel.

B).- Durante el año 1994, este grupo envió a Colombia a varios correos con la finalidad de introducir cocaína en nuestro país, así:

  1. En un mes no concretado de 1994, Jose Carlos , envió como correo a Colombia a Luisa , unida sentimentalmente a Luis Pablo , entregándole el pasaje y 45.000 pesetas para los gastos de estancia. En Colombia, Luisa se reúne con Luis Pablo quien le facilitó la cocaína. Luisa ingirió diversos "pirulos" con cocaína, pero tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en Bogotá para extraerle la droga lo que evitó su transporte a España. Luisa , tras permanecer un mes en prisión en aquél país, fue expulsada del mismo.

  2. En el mes de Agosto, viajó a Colombia Carlos Jesús , con la finalidad de transportar cocaína a España. Ante la imposibilidad de tragarse los "pirulos" el citado desistió de su objetivo. Había sido enviado a dicho país por Jose Carlos con la finalidad de transportar a España determinada cantidad de cocaína.

  3. En el mismo mes referido, Gregorio transportó en la forma señalada anteriormente una cantidad de cocaína no determinada hasta España que posteriormente fue distribuida en los lugares de asentamiento del grupo. El citado Gregorio , ha fallecido, Gregorio había sido enviado por Baltasar .

  4. Simultáneamente, viajó a Colombia Sandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que se haya acreditado la causa del viaje, ni su conocimiento de la procedencia del dinero que manejaba Jose Carlos , con quién convivía.

  5. El 18 de agosto de 1994, el grupo desplazó a Colombia Jose Ignacio , de 17 años de edad y sin antecedentes penales, y Rita , con la finalidad de transportar cocaína a España, cuyo viaje fue financiado por Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales. Ambos viajaron hasta Bogotá (Colombia), desde Barcelona, vía Londres. En Colombia contactaron con Luis Pablo , ingiriendo ella los ya mencionados "pirulos" con cocaína. De regreso a España, vía Londres, el 12 de Septiembre, sobre las 16 horas, en el aeropuerto de Hearhrow (Londres-Inglaterra), Rita sufrió un colapso al romperse uno de los "pirulos" que llevaba alojado en el aparato digestivo, lo que le causó la muerte. Mientras, Jose Ignacio seguía su viaje hasta España. Hecha la autopsia a la mencionada le hallaron en el interior de su cuerpo varios "pirulos" con una cantidad de 343 gramos de cocaína, con una riqueza del 70%.

  6. En el mes de Diciembre, viajó a Colombia Carlos José , cuyo viaje fue programado y dirigido por Federico . Carlos José , el 24 de Diciembre de 1994, fue detenido en el aeropuerto de Barajas, ocupándosele una cantidad de 1.415 gramos de cocaína con una riqueza de 12,7% de CHC. Hasta dicho aeropuerto se había dirigido Baltasar por orden de Jose Carlos , con el fin de recoger al correo y trasladarle junto con la droga hasta Lérida, mientras Jose Carlos esperaba al correo en "El Prat" (Barcelona), por si el lugar de llegada fuera este.

  7. En fecha no determinada, pero antes del 17 de enero de 1.995, Jose Carlos , Francisco y Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, con conocimiento de la titular, Luisa , se reunieron en el domicilio de la misma, a fin de concretar los permenores de una operación consistente en el desplazamiento a Colombia de Madrid Madrid para trasladar, tras la correspondiente ingestión de los "pirulos" en que la sustancia se hallaba envuelta, cocaína a nuestro país para su posterior distribución a terceros; y así, el 17 de enero de 1.995, tras haber captado como "correo" a Benito por Jose Carlos , ambos son trasladados por Baltasar en el R-5 H-....-H desde Lérida al aeropuerto de "El Prat" (Barcelona), desde donde Benito , partió a Bogotá (Colombia). En el mes de enero de 1.995, voló a Colombia el "correo" Benito , viaje financiado por Francisco y Baltasar que seguía las instrucciones de Luis Pablo y Jose Carlos . El 25 de enero se reunieron en el domicilio de Francisco , éste, Jose Carlos y Baltasar desde donde trataron de conectar telefónicamente con Luis Pablo con la finalidad de conocer cuando llegaba el correo Benito a nuestro país. El 26 de diciembre de 1.99, Benito fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando regresaba de Colombia en el vuelo de Avianca nº 011 ocupándosele una cantidad de 821,9 gramos de cocaína con una riqueza del 75,5% que traía oculto en su aparato digestivo.

Ese mismo día 26, se entrevistaron en Lérida Francisco , Jose Carlos y Baltasar , para preparar la recepción de la droga que transportaba Benito . A continuación Jose Carlos y Baltasar se trasladaron a Barcelona para recoger a Benito , ignorando que éste ha sido detenido con la droga en Madrid.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos de Lorenza ni la de Ildefonso . El gramo de cocaína pura tiene un preico, en su mercado, de 10.000. pesetas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

  1. Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos , Baltasar , Federico , Francisco y Luisa , ya circunstanciados, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas para cada uno de ellos de díez años de prisión mayor y ciento un millones de pesetas de multa, con sus accesorias de suspensión del derecho de sufragio y del de ejercicio de cargo público por el tiempo de la condena, así como al pago de una duodécima parte de las costas del proceso por parte de cada uno de ellos.

  2. Que debemos condenar y condenamos a Benito y Jesús Carlos , ya circunstanciados, como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas para cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor y ciento un millones de pesetas de multa, con sus accesorias de suspensión del derecho de sufragio y del de ejercicio de cargo público por el tiempo de la condena, así como al pago de una duodécima parte de las costas del proceso por parte de cada uno de ellos.

  3. Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en él la cirunstancia atenuante de edad juvenil, igualmente definida, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y cincuenta y un millones de pesetas de multa, con sus accesorias de suspensión del derecho de sufragio y del de ejercicio de cargo público por el tiempo de la condena, así como al pago de una duodécima parte de las costas del proceso.

  4. Que debemos absolver y absolvemos a Sandra , ya circunstanciada, de los delitos contra la salud pública y de receptación, ya definidos, por los que fue acusada, mandando se alcen y queden sin efecto cuantas medidas cautelares pesen sobre ella por esta causa y declarando de oficio las duodécimas partes de las costas del proceso.

  5. Que debemos absolver y absolvemos a Lorenza y a Ildefonso , ya circunstanciados, de los delitos contra la salud pública, ya definidos, por los que fueron procesados, mandando se alcen y queden sin efecto cuantas medidas cautelares pesen sobre ellos por esta causa y declarando de oficio las dos duodécimas partes de las costas del proceso restantes.

Se decreta el comiso de los efectos y de la droga intervenidos. La droga será destruida.

Actualícense y complétense, conforme a Derecho las correspondientes piezas de responsabilidades pecuniarias de los condenados.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Luisa , Francisco , Jose Ignacio , Jesús Carlos , Federico , Jose Carlos , Benito , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Carlos :

PRIMERO

Por 5, 4 LOPJ y vulneración a la Tutela Judicial del art. 24, 1 de la C.E.

SEGUNDO

Por 5, 4 LOPJ y vulneración al proceso con garantías del art. 24, 2 C.E.

SÉPTIMO POR RENUNCIA A LOS RESTANTES.- Por 85.3, fallo corto.

La representación de Federico :

PRIMERO

Por 849.1º LECrim. y aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a), 3 y 6.

SEGUNDO

Por 849.2, error facti.

La representación de Francisco :

PRIMERO

Por 851.1º de la LECRim., inciso primero.

SEGUNDO

También por el 851.1º de la LECRim., inciso primero.

TERCERO

Por 851.3º, fallo corto.

CUARTO

Por 849.2, error facti y vulneración de la Presunción de Inocencia dela rt. 24.2 C.E.

QUINTO

Por 849.1º de la LECRim. e indebida aplicación del 344 bis a) nº 6.

SEXTO Y

SÉPTIMO

Por 849.1º LECRim., pura infracción de Ley y aplicación indebida de los arts. 52 y 16 del C.P: 73.

OCTAVO

Por 5.4 LOPJ y vulneración de la Presunción de Inocencia del art. 24, 2 C.E.

NOVENO

Por 5.4 LOPJ y vulneración a la tutela y al juicio con garantías del 24.2 C.E.

La representación de Jesús Carlos :

ÚNICO.- Por 849.2 y, al parecer, vulneración a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 C.E.

La representación de Jose Ignacio :

PRIMERO

Por 5.4 LOPJ y vulneración a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 C.E.

La representación de Luisa :

Apartado Primero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim.

Apartado Segundo.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECRim

Apartado Tercero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, único sentido que cabe dar a la impugnación.

La representación de Benito :

PRIMERO

Por 850.4º: desestimación de preguntas pertinentes, entendiendo el recurrente que tenían importancia.

SEGUNDO

Por 849.2, error facti.

TERCERO

Por 849.1º LECRim, e inaplicación indebida del art. 52 C.P.

CUARTO

Por 5.4 LOPJ y al parecer, por vulneración a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes, y otros no recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, aplicando a alguno de los condenados la agravación específica de organización. Se declara probado, en síntesis, que los acusados Jose Carlos , Federico , Luisa , Francisco y Baltasar se dedicaban a la introducción de cantidades importantes de cocaína que comercializaban en Lérida y Barcelona, describiendo las respectivas funciones en la organización formada al efecto y para lo que utilizaban a otras personas, también condenadas en la sentencia que hacían de transportistas de la sustancias desde Colombia. El método para introducir la sustancia tóxica era transportarlo en el interior del cuerpo desde Colombia a España donde se procedia a su recuperación. Describe, a continuación, siete operaciones de tráfico.

Analizamos las distintas impugnaciones en función de la respectiva participación en los hechos.

RECURSO DE Jose Carlos

PRIMERO

Este recurrente es en el hecho probado uno de los miembros de la organización encargado de sustituir a quien se encontraba al frente del grupo que no ha sido juzgado y declarado rebelde en el procedimiento. Concretamente su conducta consistió en mandar a los correos que hacían el transporte y recogerlos cuando llegaban a España.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se ha producido en el Auto que autorizó la intervención telefónica respecto al que denuncia su falta de motivación o fundado "únicamente en los datos ofrecidos por la policía y sin estar en curso un verdadero proceso penal. Nos encontramos ante una medida de intervención telefónica predelictual o de prospección".

El motivo se desestima. El examen de las actuaciones permite comprobar lo infundado de la alegación. En el enjuiciamiento han convergido dos investigaciones judiciales. La primera, a raíz del fallecimiento de una persona que alojaba en el interior de su cuerpo sustancia tóxica que reventó en su interior produciendo la muerte, hechos que ocurrieron en el aeropuerto de Heatrow (Londres) por el que se instruyeron diligencias en los juzgados centrales de instrucción. La segunda a raíz de un oficio policial que exponía al juzgado de instrucción que una persona participaba en el tráfico ilícito de sustancias tóxicas y estaba esperando la llegada de otra persona que transportaba sustancia estupafaciente por lo que solicitaba la intervención del teléfono para continuar la investigación y la intervención de la sustancia.

El recurrente no llega a discutir la procedencia de la intervención telefónica ni la existencia de indicios racionales que justifiquen la medida de intervención sino que el Auto judicial no fue dictado en un previo procedimiento abierto y que el mismo carece de motivación suficiente.

Hemos declarado con reiteración que la legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicos de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Necesario es también que la resolución judicial se halle motivada suficientemente, con explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales; y que haya proporcionalidad en la medida, es decir, que se adopte en caso de delitos graves en los que por la circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción (Sentencias de 18 de abril y 20 de mayo de 1994; y 11 de mayo de 1998; entre otras muchas).

Estas exigencias se cumplen en el presente caso: existe proporcionalidad de la medida porque la gravedad y trascendencia social del delito de tráfico de drogas justifica su adopción con sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. El Auto judicial tiene motivación suficiente: se recoge en su fundamentación jurídica la apoyatura legal de la medida con referencia expresa al artículo 18.3 de la Constitución Española, y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, a que se refiere el Antecedente de Hecho de la resolución, haciéndose eco de lo expuesto por la Policía, que solicitó la medida, no sobre sospechas o conjeturas sino en base a los datos obtenidos en el curso de una investigación en la que se conoce que la persona que aparece como responsable viaja hacia España acompañado de otra con la sustancia alojada en su cuerpo, así como el conocimiento por los Agentes de los movimientos, contactos y línea de distribución de la sustancia.

Consecuentemente la resolución judicial que adoptó la injerencia en el derecho fundamental que invoca en la impugnación aparce correctamente motivada posibilitando un control posterior de su realización-

SEGUNDO

Con invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías afirmando la concreta lesión al hecho de que las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas, según se informa, se mantuvieron en catalán y fueron traducidas al castellano sin que conste quien fuera el intérprete que realizó la traducción.

El motivo se desestima. El recurrente pretende en el motivo la declaración de nulidad de las actuaciones sin indicar el precepto procesal infringido, aunque se refiere a los que regulan la prueba pericial, ni, sobre todo, en qué medida la irregularidad que denuncia le produjo indefensión. En el juicio oral el recurrente se reconoció en las conversaciones mantenidas y ninguna objeción puso a la incorporación al enjuiciamiento del contenido de las cintas. Con relación a las concretas conversaciones que fueron valoradas por el tribunal de instancia se refieren a las que el propio acusado, hoy recurrente, reconoció su voz, por lo que ninguna indefensión se produjo y el motivo, como se dijo, se desestima.

TERCERO

Tras renunciar a cuatro motivos que fueron preparados formaliza un séptimo motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma producido en la sentencia al no dar respuesta a las pretensiones deducidas por la defensa del recurrente en orden a la intervención telefónica y a las entradas y registros practicados.

Hemos declarado con reiteración que el vicio procesal en el que fundamenta la impugnación parte de la exigencia de que la sentencia penal de respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requitos del motivo impugnatorio:

  1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

  2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

La cuestión que el recurrente suscita no forma parte de la impugnación prevista en la Ley Procesal por incongruencia omisiva, sino que la vía precisa es la referida a la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que presupone la existencia de una prueba legítima en su obtención y regularmente obtenida, extremos que el tribunal de instancia ha realizado, primero para validar la intervención telefónica, según hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia, y en segundo lugar, para no valorar la entrada y registro a la que ninguna referencia se realiza en la fundamentación de la sentencia como parte sobre el que asentar la convicción sobre los hechos que declara probados.

RECURSO DE Federico

CUARTO

Este recurrente formaliza cuatro motivos de oposición a cuyo examen procedemos, en primer lugar, por el formalizado por quebrantamiento de forma.

Denuncia el tercer motivo la contradicción existente en el relato fáctico, motivo de impugnación del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al afirmarse, de una parte, que el recurrente financió el viaje de Carlos José para el transporte de sustancia tóxica desde Colombia y, de otra, que a esta persona, que fue detenida en las dependencias del aeropuerto, había ido a recogerla otro de los coimputados por orden de otro que, a su vez, le esperó en otro aeropuerto por si el lugar de llegada fuera otro. A continuación argumenta sobre la prueba practicada con una argumentación ajena al presente motivo y que es objeto de otros motivos de impugnación.

El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser subsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

Nada de esto ocurrre en el hecho probado. Ninguna contradicción existe en el hecho de afirmar en el relato fáctico que este recurrente financió un transporte de sustancia tóxica y que otros recurrentes realizaran parte de las operaciones necesarias para el transporte de la sustancia, como la recogida de los correos que realizaban el transporte, pues esa redacción no es mas que la expresión de las distintas funciones que se realizaban en el seno de la organización.

QUINTO

Analizamos conjuntamente los motivos primero, segundo y cuarto de su impugnación al coincidir en su oposición a la sentencia referida a la inexistencia de una actividad probatoria para la subsunción en el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y por organización. En el primero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código penal aplicados, con una argumentación toda ella referida a la inexistencia de prueba para la subsunción lo que provoca la desestimación al falta el respeto al hecho declarado probado. En el segundo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, no designa ningún documento con capacidad para acreditar el error que denuncia sin que por tal pueda tenerse la sentencia que condenó a la persona que realizó el viaje y que fue detenido en la que no se hace referencia alguna a la financiación del viaje por este recurrente. En el quinto de los motivos, con reproducción de los anteriores denuncia la inexistencia de una actividad probatoria para firmar el relato fáctico de la sentencia impugnada.

Como hemos señalado analizamos conjuntamente los tres motivos desde la perspectiva de la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Este derecho fundamental se integra en nuestro ordenamiento como el derecho de toda persona en el proceso penal en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en el mismo. Supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

El fundamento de derecho noveno de la sentencia explica, en términos de racionalidad, la valoración de la prueba existente contra el acusado y que permite enervar el derecho que invoca en el motivo deducido. De las declaraciones de los coimputados Jose Carlos , Luisa , Jesús Carlos y Benito , resulta que el recurrente estaba al corriente de la existencia de la organización para el transporte de la sustancia tóxica desde Colombia y la realización de los viajes que, en alguna ocasión financió, conociendo las reclamaciones que entre ellos se hacían para esa financiación, pago de deudas y pago a Letrados cuando eran sorprendidos en el aeropuerto. Las alegaciones del recurrente en orden a la acreditación de su actividad profesional, como peluquero, y la inexistencia de un modo de vida propio de un traficante de drogas, son ajenas a la vía impugnativa elegida, así como también que se pretenda una revaloración de la prueba practicada afirmando que "las pruebas que existen, rectamente interpretadas, vienen a reforzar el principio de presunción de inocencia", pues la función de valorar la prueba compete al tribunal de instancia que, desde la inmediación, ha procedido a su valoración y a la que esta Sala es ajena. Por ello, y como antes señalamos, esta Sala debe proceder a comprobar que existió una actividad probatoria, que ésta es lícita y legítima en su obtención, y que el razonamiento del tribunal, sobre la prueba practicada, es razonable y lógico.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, los motivos coincidentes se desestiman.

RECURSO DE Francisco

SEXTO

Denuncia en el primer motivo el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al adolecer el hecho probado, según denuncia, de falta de claridad "por cuanto la sentencia recurrida no precisa cuál haya sido la intervención y participación concreta de mi representado en aquellas operaciones delictivas, distinta de la perseguida y descubierta en enero de 1.995 que según la propia sentencia, son las que en conjunto permiten considerar la existencia de organización delictiva".

El motivo se desestima. El vicio procesal que denuncia parte de la exigencia de que la sentencia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art. 120.3 de la Constitución, debe contener, además del encabezamiento y fallo, un juicio sobre los hechos y un juicio jurídico a desarrollar, respectivamente, en los apartados de "hechos probados" y en la fundamentación de la sentencia, referidos a los hechos típicos.

La normativa procesal señala que el relato de los hechos probados es la expresión de lo que así resulte tras la celebración y práctica de las pruebas, estará redactado de forma clara y terminante, sin contener conceptos jurídicos ni contradicciones, dando respuesta a todas las cuestiones que han sido objeto de debate con las que deberá guardar la necesaria congruencia.

El hecho probado de la sentencia, deberá ser expresado de forma clara y terminante (Cfr. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por la que el juicio histórico que debe contener el hecho declarado probado debe conducir a la absolución, o a la condena, sin que la imprecisión en la expresión de los hechos probados impida su compresión.

De lo anterior de deduce cuales sean los requisitos que enmarcan el vicio procesal que se denuncia.

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

    Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impiede una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga transcendencia en la calificación jurídica.

  5. Las impresiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sena necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

    El relato fáctico de la sentencia cuya impugnación analizamos es claro en la descripción de una conducta que se subsume en el tipo penal aplicado al recurrente. Cuestión distinta es la existencia de la precisa actividad probatoria para esa subsunción que será objeto de análisis en otro fundamento de esta Sentencia. Pero en lo atinente al quebrantamiento de forma que se denuncia, el relato fáctico es claro en la expresión de una conducta, no sólo referida a un acto concreto de un transporte de sustancia tóxica desde Colombia que fue detenido en el aeropuerto, sino que el relato fáctico afirma que el recurrente junto a otros venía dedicándose desde 1.994 a la introducción de sustancias tóxicas participando el recurrente, dentro de la división de funciones en el grupo, a la financiación de alguno de los viajes. Esa conducta aparece claramente expuesta en el relato fáctico al que no puede objetarse el vicio procesal que se denuncia.

SÉPTIMO

También por falta de claridad del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la omisión en el hecho probado "cualquier referencia a hechos que han sido objeto de prueba y que sirven para fundamentar la posición defensiva de esta parte". La alegación es planteada con carácter subsidiario al que es empleado en el motivo siguiente por incongruencia omisiva.

El motivo debe ser desestimado. El que el tribunal de instancia no declare probada la relación fáctica que una parte propone en su escrito de calificación no supone que la sentencia adolezca de falta de claridad, sino que tras la valoración de la prueba el tribunal ha redactado los hechos que considera probados. La alegación del recurrente nada tiene que ver con el vicio procesal que denuncia y cuyos requisitos hemos desarrollado con anterioridad.

OCTAVO

Denuncia en el mismo ordinal de su escrito de formalización el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta, afirma, a la calificación alternativa que el recurrente expuso en las conclusiones definitivas presentadas en las que se afirmaba la realización de un único hecho subsumible en el tráfico de drogas realizado en grado de tentativa y a título de cómplice. Entiende que calificados los hechos en la sentencia de tráfico de drogas realizado por una organización no se ha dado respuesta a la calificación presentada.

El motivo se desestima. Como expusimos en el fundamento tercero de esta Sentencia el vicio procesal que denuncia como existente en la sentencia se refiere a las pretensiones jurídicas planteadas por las partes en la sentencia y se producirá cuando el tribunal no de respuesta, expresa o implícita, a esas pretensiones. La sentencia da cumplida respuesta a la calificación presentada afirmando una calificación de los hechos distinta de la postulada por la defensa e incompatible con ella, al declarar existente una organización que, en esencia y a la vista de los hechos declarados probados, excluye la calificación de realización imperfecta y a título de cómplice que pretende el recurrente.

NOVENO

1.- En el motivo cuarto de su impugnación denuncia, con amparo conjunto en el art. 849.2 de la ley procesal penal y con invocación del art. 24.2 de la Constitución, la inexistencia de una actividad probatoria "en otros hechos delictivos distintos de los que el mismo ha admitido tanto en sus propias declaraciones como en sus escritos de calificación". Refiere, consecuentemente, la impugnación a la inexistencia de una actividad probatoria sobre el presupuesto de la organización para el tráfico de drogas, admitiendo la realización de un acto concreto de tráfico de drogas que ha admitido. En el quinto motivo, "simple colorario del anterior" denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 344 bis a) 6 del Código penal, la agravante de organización, por lo que procedemos a su examen conjunto.

  1. - Para analizar la impugnación recordaremos las exigencias típicas de la agravación específica derivada de la existencia de una organización. Al respecto hemos declarado que la conducta contenida en el tipo básico aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp 95 y 344 bis a 6) Cp 73).

    Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitorio que requiere la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como al grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

    Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

    La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

    Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

    Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional

    .

    Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia naturaleza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

    Ha de considerarse bastante conque quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

    En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

    "La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

    El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

    Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente".

  2. - La prueba practicada permite acreditar la realización de un acto subsumible en el tráfico de drogas, la participación en el viaje a Colombia de Benito para traer en el interior de su cuerpo cocaína. Así lo ha reconocido el recurrente en sus declaraciones y en su escrito de calificación. El otro apartado del hecho probado que se refiere al recurrente afirma que éste venía dedicándose al tráfico de drogas y que financiaba parte de las operaciones, relato que puede ser subsumido en la organización. Ese apartado del relato fáctico carece del preciso apoyo probatorio para su afirmación. La sentencia fundamenta la aplicación de la específica agravación en el hecho de conocer a "Macarra ", persona no juzgada, y a su primo Jose Carlos , "haber dejado dinero a éste último e intentar captar clientes para que su primo vendiera cocaína". La restante fundamentación sobre la prueba la refiere a la operación en la que intervino y que reconoce. Concluye afirmando que su papel en la organización era el de financiar transportes. El examen de las actuaciones permite comprobar que estos extremos que pueden caracterizar la organización, en los términos que la sentencia impugnada realiza, carecen de la precisa actividad probatoria. El hecho de captar clientes a su primo para el reparto de la sustancia tóxica es el único apartado de su declaración policial que expresamente niega en su declaración judicial, luego no puede apoyarse su afirmación en el reconocimiento de los hechos por el acusado, pues expresamente los ha negado y las declaraciones efectuadas ante la policía carecen de la consideración de fuente probatoria para la acreditación de un hecho. El hecho de que prestara dinero a su primo, que el recurrente y éste han reconocido en pequeñas cantidades, aparece justificado en sus propias declaraciones en operaciones ajenas al tráfico de drogas, sin que exista ninguna otra actividad probatoria que permita afirmar que su entrega tenía como destino el tráfico de drogas o la entrega para su ejecución.

    Consecuentemente procede estimar estos dos motivos suprimiendo de la condena la aplicación de la específica agravación de organización respecto a la que no se ha practicado prueba concluyente.

  3. - Concretada la operación de tráfico que ha realizado el recurrente en la descrita en el apartado g) del hecho probado se constata que la cantidad objeto del tráfico 821 gramos de cocaína con una pureza del 75.5 por ciento, esta cantidad, equivalente a 620 gramos de cocaína expresada al cien por cien de pureza, no alcanza el límite jurisprudencialmente fijado para integrar la agravante de notoria importancia por lo que procede declarar no concurrente la agravación aplicada. Sin perjuicio de ello, la cantidad objeto del tráfico ha de ser tenida en cuenta para integrar el presupuesto de la gravedad del hecho e imponer la pena en el grado máximo de la prisión menor y dentro de él en su extensión máxima, resultando una penalidad de 6 años de prisión menor.

DÉCIMO

Denuncia en el sexto de los motivos formalizados el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar al relato fáctico el art. 52 del Código penal y considerar intentado el delito contra la salud pública toda vez que el control policial existente sobre la ilícita actividad no podía determinar otra cosa que la detención del recurrente tan pronto fuera detenido el "correo" e intervenida la sustancia tóxica como ocurrió en el aeropuerto de Madrid

El motivo se desestima. El delito contra la salud pública participa de la naturaleza de delitos de peligro en los que la realización de la conducta típica comporta la consumación del delito. Por ello la admisibilidad de formas imperfectas ha sido objeto de consideración excepcional en la medida en que la conducta que el acusado realizó supone la realización de la conducta típica de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio, se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997), quedando excluida de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero, 65/2001, de 29 de enero.)

En el mismo sentido la Sentencia 319/2001, de 5 de marzo, afirma la posibilidad excepcional de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública, el acusado ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio.

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. El acusado realizó una conducta de financiación de un transporte de sustancia tóxica. Desde esa conducta controla y posee la sustancia hasta su llegada a España donde es detenido cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal de peligro por el acercamiento de la sustancia al territorio nacional. Desde lo expuesto no cabe entender intentada la ejecución del plan toda vez que el acusado realizó una conducta que ya supone la lesión al bien jurídico mediante las formas típicas contenidas en el precepto penal aplicado. Consecuentemente el motivo se desestima.

DECIMOPRIMERO

En el séptimo de los motivos opuestos en la formalización denuncia el error de derecho producido en la sentencia impugnada al inaplicar al relato fáctico, supuesta la estimación de la impugnación tendente a retirar la condena por pertenencia a una organización, el art. 16 del Código penal aplicado y considerar cómplice al recurrente.

El motivo se desestima reproduciendo la argumentación contenida en el anterior fundamento. La estructura del tipo penal del tráfico de drogas sólo excepcionalmente admite la complicidad, lo que supondría admitir supuestos de favorecimiento al favorecedor de un tráfico de drogas. Desde el relato fáctico, en el que se señala y el recurrente admite, que financió y organizó un viaje a Colombia para transportar sustancias tóxicas, es clara la subsunción como autor del delito sin que ningún error resulte por la indebida aplicación del art. 14 del Código aplicado.

DECIMOSEGUNDO

En el motivo octavo, formalizado con amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reproduce la argumentación que fue objeto de análisis en el noveno de los fundamentos de esta Sentencia, entendiendo vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación a la específica agravación de la organización, por lo que reproducimos, para su estimación, lo anteriormente señalado.

DECIMOTERCERO

Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reproduce por esta vía de invocación de un derecho fundamental lo que ya fue objeto de análisis en el tercer motivo de su escrito de formalización por entender no respondida su calificación en el que entendía concurrente un delito contra la salud pública, intentado y a título de cómplice, sin la agravación de organización.

Como expusimos la sentencia da cumplida a la pretensión calificadora de las partes y ninguna vulneración a la tutela judicial efectiva se produce cuando el tribunal resuelve una pretensión en sentido contrario al interesado por una de las partes. El motivo, consecuentemente, se desestima.

RECURSO DE Jesús Carlos

DECIMOCUARTO

El recurrente opone un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, afirmando, tras reproducir las declaraciones oídas en el enjuiciamiento de los hechos, que no existe la certeza absoluta de que el recurrente participara en los hechos referidos al tráfico de drogas que su hermano y su novia realizaban y en el que su novia falleció en el aeropuerto de Heatrow (Londres) al explotar una de las cápsulas que portaba en el interior de su cuerpo.

El recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública, agravado por la notoria importancia, al declararse probado que financió el viaje de su hermano, Jose Ignacio , y su novia, Rita , a Colombia vía Londres donde falleció a causa de la sustancia tóxica que transportaba, encontrándose en el interior de su cuerpo 343 gramos de cocaína con una riqueza del 70 por ciento.

Para esa afirmación fáctica el tribunal ha tenido en cuenta una variedad de prueba de carácter personal que se analiza de forma pormenorizada en el fundamento undécimo de la sentencia impugnada. El recurrente no niega que exista la precisa actividad probatoria pero a las declaraciones les otorga un sentido valoratorio distinto con olvido de que la función de valorar la prueba corresponde al tribunal que con la inmediación precisa ha percibido la prueba practicada. De esa prueba de carácter personal resulta que fue el recurrente quien insistió a su novia para la realización del viaje y transporte, que fue él quien les mandó al objeto de saldar algunas deudas existentes, siendo él quien proporcionó el dinero de los billetes para la realización del viaje del que conocía su objeto.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo no puede prosperar. No obstante lo anterior, comprobamos, como antes hicimos con el recurrente Farran que la sustancia objeto del tráfico no excede de las cantidades que esta Sala en su reciente Pleno no jurisidiccional de 19 de octubre de 2000 ha señalado para integrar la agravación de notoria importancia razón que permite declarar no concurrente la agravación e imponer una pena correspondiente al tipo básico del delito contra la salud pública. Atendiendo a la cantidad objeto del tráfico, procede imponer la pena de 4 años de prisión menor y la pena de multa impuesta en la sentencia impugnada.

RECURSO DE Jose Ignacio

DECIMOQUINTO

Este recurrente es condenado por un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia concurriendo la atenuante de minoría de edad, al declararse probado que participó junto a una fallecida en el transporte desde Colombia de 343 gramos de cocaína con una pureza del 70 por ciento.

Opone dos motivos de impugnación a la sentencia, uno por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y otro por error de derecho al aplicar el art. 344 del Código penal de 1.973, con una argumentación común referida a la inexistencia de una actividad probatoria que permita acreditar que el acusado conociera que el viaje realizado a Colombia junto a la fallecida en el aeropuerto de Heatrow (Londres) tenía por objeto la importación de sustancia tóxica a la que el recurrente era completamente ajeno. Para ello reproduce las declaraciones del juicio oral de las que extrae conclusiones distintas de las que el tribunal empela en la fundamentación de la sentencia.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia valora la prueba que ha tenido en cuenta para este recurrente, en gran medida las mismas existentes contra su hermano Jesús Carlos . Así las declaraciones de los coimputados Ildefonso y Federico que afirman el conocimiento de la realización del viaje del recurrente y de la fallecida para el transporte de cocaína con el que satisfacer una deuda existente. El propio recurrente permite corroborar con sus declaraciones esa participación en la conducta típica al admitir que fue a Colombia con la novia de su hermano, la fallecida en el aeropuerto, con la que estuvo en Colombia. Tras una estancia prolongada volvieron juntos y al ver que la compañera de viaje se encontraba mal, "la dieron espasmos y se desmayó", se marchó del aeropuerto, según los funcionarios de la policía londinense que declararon en el juicio, huyendo precipitadamente. Deducir de ese comportamiento tan extraño, de huída respecto a un desmayo repentino y precursor de la muerte de quien había sido compañera de vacaciones en un país alejado, su conocimiento respecto a la sustancia transportada es racional y lógico y viene apoyado por otras declaraciones en las que se afirma el conocimiento de la acción del transporte.

La conclusión a la que llega el tribunal es racional y lógica, amparada en prueba directa y circunstancial que permite la inferencia sobre la participación del recurrente en los hecho objeto del enjuiciamiento, por lo que los dos motivos deben ser desestimados. Sin perjuicio de lo anterior, constatamos que la cantidad objeto del tráfico no supera los límites de la notoria importancia, según hemos señalado en anteriores fundamentos, por lo que procede declarar no concurrente la agravación específica de notoria importancia. También hemos de proceder a la aplicación de las medidas previstas en la Ley de responsabilidad penal del menor.

Consecuentemente procede imponer una pena inferior en un grado a la pena prevista al tipo penal y entendemos proporcionada a la gravedad de los hechos la de 5 meses de arresto mayor, manteniendo la pena de multa impuesta y dando lugar a las previsiones de la Ley penal del menor que se adoptarán en ejecución de sentencia.

RECURSO DE Luisa

DECIMOSEXTO

Esta recurrente es la compañera sentimental del principal miembro de la organización que se enjuicia. Ella realizó uno de los transportes de sustancias tóxicas y en el hecho probado se afirma el conocimiento de las operaciones que se realizaron, la disposición de medios y las reuniones que tuvieron lugar en su casa para la preparación de viajes realizando los contactos del grupo y el dirigente cuando éste se encontraba en Colombia.

En el escrito de formalización expresa su oposición a la sentencia sin el orden preciso que exige la impugnación casacional. Se limita a articular la oposición expresando en su escrito tres motivos de impugnación, uno por error de derecho, aludiendo a la inexistencia de prueba; otro por error de hecho, sin designar ningún documento; y un tercero por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, único sentido que cabe dar a la impugnación.

En el desarrollo del motivo admite la realización del transporte, afirmando que fue para asegurar su vuelta a España una vez que conoció la ilícita actividad a la que se dedicaba su marido. De vuelta a España siguió en su compañía, pero fue debido a que le aseguró que había cambiado y desde entonces, volvió a desconocer la realización de actos de tráfico como los que se declaran probados. Admite el conocimiento de los restantes imputados como amigos de su marido y la realización de contactos y de reuniones en su casa a las que no da la transcendencia que el hecho probado y la fundamentación de la sentencia realizan.

En definitiva, la recurrente no niega la existencia de prueba, que el tribunal analiza y valora deforma racional, sino que proporciona otra versión de los hechos, mas ingenua, sin discutir ni los presupuestos legales de cada una de las pruebas valoradas, las intervenciones telefónicas y las declaraciones personales de quienes han depuesto en el juicio oral, ni la racionalidad de la inferencia del tribunal, la valoración racional de la prueba testifical conforme al art. 717 de la ley procesal penal, sino que sin discutirla, proporciona una valoración distinta, extremo que no es propio de la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuyo contenido, según constante y reiterada jurisprudencia, ha de ser el de comprobar la legalidad y regularidad en la obtención de la prueba y la comprobación del carácter de cargo contra el condenado, que ahora recurre, y la corrección de la racionalidad de la prueba practicada sin que en esa función esta Sala pueda sustituir al tribunal de instancia presente en la práctica de la prueba de carácter personal.

El acta del juicio oral, las declaraciones obrantes en la causa y la motivación de la sentencia permiten comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para afirmar que la recurrente era una activa colaboradora en la organización dispuesta para la importación de sustancia tóxica y no, como sugiere, la mera compañera del principal acusado ignorante de la conducta de éste habiendo realizado uno de los transportes de sustancia tóxica y colaborado en los demás envíos poniendo en contacto a los integrantes de la organización que se reunían en su casa.

Consecuentemente el escrito de formalización, no articulado en motivos de oposición, debe ser desestimado.

RECURSO DE Benito

DECIMOSÉPTIMO

El recurrente es uno de los denominados "correos" que transporta sustancia tóxica y fue detenido en el aeropuerto de Madrid portando en el interior de su cuerpo 821 gramos de cocaína con una pureza del 75 por ciento.

Opone un primer motivo por quebrantamiento de forma denunciando la denegación de preguntas que fueron presentadas por su defensa, impugnación que ampara en el art. 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala que las preguntas que realizaba, y que fueron denegadas por impertinentes, trataban de acreditar que las desavenencias existentes entre dos de los miembros de la organización, Macarra y Jose Carlos . El tribunal rechazó las preguntas al considerarlas impertinentes, es decir, sin relación con el objeto de la causa.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria que emplea el recurrente está indisolublemente unida al derecho de defensa de manera que lo prohibido por la norma procesal es que a través del ejercicio de las facultades de ordenación del juicio que tiene el Presidente del tribunal se ejerzan éstas de manera injustificada y productora de lesión a los intereses de defensa de una de las partes. La denegación de preguntas parte de una ponderación racional de los intereses en juego, el objeto del enjuiciamiento, las necesidades del enjuiciamiento eficaz, los derechos de las partes en orden a la defensa, etc.. Para esa correcta ordenación la jurisprudencia ha proporcionado criterios que se obtienen de la propia ley de enjuiciamiento tales como la pertinencia, la relevancia, funcional y material, que permiten racionalizar la medida ordenada.

Desde esta perspectiva resulta clara la impertinencia de las preguntas que la defensa del recurrente pretendió realizar a otros coimputados en referencia a supuestas desavenencias entre ellos, pues aún la constatación de esas desavenencias en nada alteraría la realidad comprobada, la realización de un acto de transporte en el que el acusado que ahora recurre participó llevando a cabo directamente la acción de transporte.

DECIMOCTAVO

En el segundo motivo de su formalización denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.2 de la ley procesal. Con designación de la pericial documentada en el procedimiento sobre la sustancia tóxica realiza una doble impugnación. De una parte que no existe prueba de que el recurrente conociera lo que portaba. De otra que la pericia no ha sido correctamente realizada al no constar que la persona que la ratificó hubiera intervenido en su realización.

Ambos apartados se desestiman. El primero, porque la prueba pericial no acredita otra cosa que lo que en la misma se refiere, es decir, que la sustancia objeto de análisis era cocaína y su grado de pureza, pero no puede acreditar, como se pretende, que el acusado era, o no, consciente de su porte, extremo que el tribunal ha declarado probado valorando la prueba personal que ha oído en el enjuiciamiento. En orden a la segunda alegación, porque la pericia fue realizada por Laboratorios oficiales en el que intervienen varios profesionales, cada uno con una distinta función en el análisis. La defensa, si era su interés, debió solicitar lo que ahora solicita, es decir, la comprobación de las identidades de los peritos y la función respectivamente realizada, sin que quepa, después de aceptar su contenido en el enjuiciamiento, cuestionar formalmente su realización. En todo caso, en ningún apartado de la pericia realizada se afirma algo distinto de lo que el tribunal declara probado, la intervención en el aparato digestivo del recurrente de 821 gramos de cocaína con la riqueza que se expresa en el hecho probado, del 70 por ciento.

Los documentos designados no permiten acreditar el error que se denuncia y el motivo se desestima.

DECIMONOVENO

En el tercer motivo denuncia el error de derecho al inaplicar al hecho probado el art. 52 del Código penal aplicado y considerar imperfecto en su ejecución el tráfico de drogas por el que ha sido condenado. Reproduce en el motivo los mismos argumentos que fueron analizados en el fundamento décimo de esta Sentencia al responder al sexto de los motivos formalizados por el recurrente Francisco . Desestimamos este motivo con reproducción de lo allí argumentado.

VIGÉSIMO

Denuncia en el cuarto y último motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, para lo que reproduce la argumentación contenida en los anteriores motivos.

El motivo se desestima. Las propias declaraciones del acusado en el enjuiciamiento y en el juicio oral evidencian que el recurrente, aunque llegue a afirmar que sospechaba que lo que portaba en el interior de su cuerpo era sustancia tóxica, esa sospecha se transforma en conocimiento cierto de la realidad del tráfico dada la dinámica comisiva con desplazamiento a Colombia y satisfacción del dinero necesario para la compra de los billetes con los que realizar el encargo. Conoce a los demás miembros de la organización y llega a saber las desavenencias existentes entre ellos por el hecho de que uno de ellos había mandado como "correos" a persona que por su adicción a drogas "cantaban" en el recinto aduanero a la policía. Deducir de ello que sus sospechas no eran infundadas y que tenía el cabal conocimiento es razonable y el tribunal así lo motiva sin que el recurrente llegue a discutir la racionalidad de la inferencia en la valoración de la prueba personal.

No obstante lo anterior, y como hemos comprobado en otras impugnaciones de este recurso, la cantidad objeto del tráfico no alcanza a integrar el tipo agravado derivado de la notoria importancia por lo que el motivo debe ser parcialmente estimado para suprimir la específica agravación. Esta estimación parcial da lugar a una nueva penalidad dentro del tipo básico estimando proporcionada la pena de seis años de prisión en atención a la importante cantidad de sustancia destinada al tráfico que si bien no integra el presupuesto de la notoria importancia sí es importante, lo que posibilita el ejercicio de la individualización judicial en el tramo máximo del grado medio de la pena prevista al tipo.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Francisco , Jose Ignacio , Jesús Carlos , Benito , e igualmente QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Luisa ,Federico , Jose Carlos , contra la sentencia dictada el día 24 de Junio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, con el número 26/95 de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública contra Luisa , Francisco , Jose Ignacio , Jesús Carlos , Federico , Jose Carlos , Benito y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de Junio de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional suprimiendo del relato fáctico la afirmación de que Francisco venía dedicándose a operaciones de tráfico y que financiaba operaciones de tráfico.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en la primera sentencia procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenaomos como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a Francisco a la pena de 6 AÑOS de prisión menor y a la pena de multa de 300.506´05 euros (50 millones de pesetas), accesorias legales y pago de una doceava parte de las costas procesales; a Jesús Carlos a la pena de 5 AÑOS de prisión menor y multa de 300.506´05 euros (50 millones de pesetas) con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago, accesorias legales y pago de la doceava parte de las costas procesales; a Jose Ignacio , en quien concurre la atenuante del art. 9.3 del Código penal de 1.973, a la pena de cinco meses de arresto mayor y multa de 300.506´05 euros (cincuenta millones de pesetas) con 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias legales y pago de la cuota de las costas correspondiente, debiendo aplicar en la ejecutoria que se incoe las medidas previstas en la Ley de Responsabilidad penal del Menor; a Benito a la pena de 5 AÑOS de prisión menor multa de 300.506´05 euros (50 millones de pesetas), con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias legales y pago de la doceava parte de las costas procesales.

Dado que el condenado Jose Ignacio , tenía menos de dieciocho años cuando cometió el hecho, procede que en ejecución de sentencia se de cumplimiento a lo prevenido en los apartados tercero y cuarto de la disposición transitoria de la LORRPM, en vigor desde el pasado 13 de Enero de 2001, sustituyéndose por la Jurisdicción de Menores la pena pendiente de cumplimiento por las medidas prevenidas en dicha Ley.

Asimismo ratificamos la condena impuesta por el delito contra la salud pública con las agravaciones declaradas concurrentes para los condenados Jose Carlos , Baltasar , Federico Y Luisa cuyas impugnaciones no han sido estimadas o no han recurrido la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.