STS 372/1999, 23 de Febrero de 1999

Ponente:D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2183/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:372/1999
Fecha de Resolución:23 de Febrero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ADICCIÓN. A la reconocida condición de drogodependiente del recurrente, se añde del examen efectuado de todos los informes referidos, singularmente de la analítica, que en el momento de los hechos se hallaba bajo los efectos del consumo de heroína y cocaína en intensidad que no se puede concretar pero que por ello, resulta suficiente para estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 lo que pone de manifiesto una disminución no tanto del conocimiento de lo que estaban haciendo en el momento de la detención sino de la voluntad, ya que la dependencia a drogas viene a operar preferentemente sobre la voluntad cohibiendo los frenos inhibitorios que aconsejan el apartamiento de ciertas acciones por las consecuencias adversas que puedan tener, ante el más poderoso impulso de atender a su dependencia, lo que se traduce en actos delictivos que criminológicamente se encuadran bajo el nombre de ""delincuencia funcional"" por estar motivada por la necesidad de atender a aquella adicción. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Narciso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que le condenó por Delito contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra Marín Martín. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción 14 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado 6629/96 contra Narcisoy Carlos José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de Septiembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12'20 horas del día 8 de Noviembre de mil novecientos noventa y seis, por funcionarios de policia adscritos al grupo de delincuencia urbana de comisaría de Vallecas, provistos del correspondiente mandamiento judicial, y en presencia de un oficial habilitado por la Sra. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 14, se procedió a efectuar una entrada y registro en el domicilio propiedad de Remedios, sito en la calle DIRECCION000nº NUM000, NUM001siendo sorprendidos en su interior y en concreto en el cuarto de estar sentados alrededor de una mesa camilla manipulando sustancia estupefaciente, Narciso, mayor de edad y antes condenado en sentencia firme de fecha 4 de Marzo de 1.990 por delito contra la salud pública a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa y a Carlos José, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, procediendo el primero ante la presencia policial a arrojar sobre el sofá un cristal con sustancia estupefaciente heroina de la que fué rescatada 1,5 grs. y el segundo a arrojar por la ventana un monedero con veintiocho papelinas de cocaína que recuperó inmediatamente la policía oscilando el peso de cada una de ellas entre 101 y 117 mgrs. con una riqueza todas ellas del 47,5 % en cocaina base, siendo ocupados en el cuarto de estar donde se encontraban una bolsa en conteniendo 805 mlgrs. de heroína, diez papelinas de idéntica sustancia, tres navajas, un espejo y una tarjeta de telefónica con resto de sustancia estupefaciente, una báscula de precisión marca Tanita, una bolsa con 9703 mlgrs. de cocaína, un rollo de papel de aluminio, trozos del mismo papel utilizados para fumar, un sobre de Huberlitren, un taco de pepel cuadriculado, trozos del referido papel dispuestos para confeccionar papelinas y bolsas de plástico recortadas en círculos dispuestos también para contener sustancia estupefaciente, hallándose en otra habitación de la vivienda semillas secas de hachís y en la cocina un plato con tres papeles de aluminio con restos de haber consumido sustancia estupefaciente. Asimismo le fueron ocupadas a Narciso, en su registro personal joyas y 78.900 pts y otras 25.300 ptas., éstas últimas en su domicilio sito en la calle DIRECCION001NUM002, bajo de esta ciudad donde fue realizado otro registro por el mismo grupo policial al día siguiente tras la obtención del oportuno mandamiento judicial, cantidades ambas procedente de la venta de sustancias como las descritas.- El importe de la sustancia intervenida asciende en el mercado ilícito a 250.000 ptas." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos a Narcisoy a Carlos Josécomo autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el primero de ellos, agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el segundo, a la pena a Narcisode seis años de prisión y multa de quinientas mil pesetas y a Carlos Joséa la pena de tres años de prisión y multa de quinientas mil pesetas con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal para éste último, a las accesoria a ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales.- Deberá serles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.- Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos dándose a los mismos el destino letal.- Notifíquese la presente resolución en la forma que determina el art.248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Narciso, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Narcisoformalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Invocado por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr.

SEGUNDO

Invocado por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 del Código Penal, por no aplicación de los preceptos penales sustantivos constituidos por los artículos 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estima parcialmente el primer motivo y desestima el segundo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Antes de entrar en el estudio del recurso de casación procede declarar, en sintonía con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe de 5 de Mayo obrante en el Rollo de Sala que el único recurrente en casación contra la sentencia dictada el 23 de Septiembre de 1997 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, resulta ser Narciso.

Cierto que por la representación del otro condenado en la instancia Carlos José, en escrito que tuvo su entrada en esta Sala el día 10 de Noviembre de 1997 compareció solicitando la designación de Letrado y Procurador para la formalización del escrito de interposición del recurso, y cierto igualmente que atendiendo -indebidamente como luego se dirá-, tal petición se solicitó el nombramiento de abogado y procurador, y efectuados, tuvo su entrada el escrito de formalización del recurso por parte de Carlos Josépor escrito de 13 de Marzo de 1998, pero todo lo expuesto no puede ignorar la falta del presupuesto procesal para la formalización del recurso que es el haber recurrido, precisamente y dentro del plazo legal la sentencia dictada, y al respecto, consta al folio 203 del Rollo de la Audiencia Provincial que por Auto de 1 de Diciembre de 1997 se declaró firme la sentencia dictada respecto de Carlos Joséque fue notificada al Procurador Sr. Ferregoli el día 3 de Diciembre, más aún, al folio 202 consta documento manuscrito de 21 de Noviembre de Carlos Josésolicitando de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid el envío al Centro Penitenciario de Madrid III del testimonio de la sentencia y de la liquidación de condena para acceder a los beneficios penitenciarios y que pone de manifiesto el deseo de no recurrir la sentencia.

En conclusión, no habiendo recurrido Carlos José, y estando declarada por auto la firmeza de sentencia respecto de él, debe de tenerse por nulo toda la tramitación del recurso de casación llevado a cabo en el Rollo de esta Sala. En consecuencia solo se estudiará el recurso del único recurrente Narciso.

Segundo

Por parte de la representación legal de Narcisose formaliza recurso de casación condenado en la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de Septiembre de 1997 a través de dos motivos.

Primer Motivo, por infracción de Ley a través del cauce del nº 2 del art. 849 por error en la apreciación de la prueba citando como documentos el informe médico forense obrante al folio 92 y 93 de las actuaciones y el informe del Servicio de Asesoramiento a Jueces y atención al drogodependiente -SEJIAD- obrante al folio 205 de las mismas diligencias.

El recurrente solicita a través de este motivo la aplicación de la eximente completa de drogadicción, o en su caso de la eximente incompleta con apoyo en los artículos 20-2º y 21-1º del vigente Código Penal.

A esta petición acumula otra relativa a la extensión del comiso.

En relación a la primera de las cuestiones, la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Tercero rechaza la concurrencia de cualquier circunstancia atenuatoria de la responsabilidad en base a estimar que de los informes médicos obrantes no queda acreditada la incidencia que la adición a las drogas haya tenido en el hecho enjuiciado y que el recurrente tuviese algún déficit en su voluntad motivado por la ingesta de estupefacientes.

Dado el cauce casacional empleado, que tiene como presupuesto la existencia de documentos en el estricto sentido casacional del término, que por ser literosuficiente, y no aparecer desvirtuados por otras pruebas evidencien el apartamiento patente e injustificado del juzgador, objetivando el error que vertebra el motivo, la primera cuestión a resolver será la relativa a la condición de los documentos e informes médicos citados.

Si bien las pruebas periciales tienen la naturaleza de pruebas de naturaleza personal, aunque documentadas, extremo que no las convierte en documentos, es cierto que de modo excepcional la jurisprudencia de esta Sala ha admitido el carácter documental de los informes periciales -en el presente caso de naturaleza médica-, cuando siendo uno o varios sin contradicción entre ellos la Audiencia ha llegado a soluciones divergentes o diametralmente opuestas a lo que de ellas se deriva sin ninguna otra apoyatura probatoria. En tales casos se ha admitido la censura casacional por el cauce del art. 849-2º concediendo tal carácter documental -excepcional-, a los informes o pruebas periciales correspondientes. Se trata en definitiva de someter a control casacional una posible manifestación de decisión arbitraria o motivada en aquellos supuestos en los que los dictámenes aludidos evidencien algo tan indiscutible que no pueda ser puesto en duda por los restantes medios probatorios que el Juez o Tribunal tuvo a su disposición. En tal sentido, pueden citarse las sentencias de 6 de Noviembre de 1996, 23 de Noviembre de 1998 -1427/98- y 23 de Diciembre de 1998 -1643/98-.

Desde estos presupuestos, procede declarar que en el caso de autos aparecen los siguientes informes médico-forense relativos al recurrente:

  1. Folio 92, informe del Médico Forense en el servicio del Juzgado de guardia de fecha 9 de Noviembre -los hechos enjuiciados fueron el día 8-, en el mismo, a la exploración aparece objetivado un síndrome de abstinencia leve.

  2. Folio 206, informe del Servicio de asesoramiento a jueces e información y atención al drogodependiente (SAJIAD), adscrito al Juzgado de guardia, en el consta que en la analítica de orina efectuada el día 9 de Noviembre, dio positivo a opiáceos y cocaína.

  3. Folio 59, rollo de la Audiencia, informe pericial médico efectuado por la Clínica Forense de fecha 17 de Abril de 1997. En las conclusiones del mismo se afirma de un lado no poder determinar si en el momento de ocurrir los hechos pudieron existir circunstancias con influencia en sus capacidades intelectovolitivas, para a renglón seguido afirmar que presenta una historia compatible con un consumo dependiente de heroína y cocaína, para concluir que "....aunque el informado tiene en general conservadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas, puede presentar un descenso de su capacidad volitiva en relación a las conductas encaminadas a la obtención de la droga que consume...."

Del estudio de los tres informes, puede concluirse que el recurrente es consumidor de drogas, que en el momento de la detención presentó un síndrome leve de abstinencia y que la analítica de orina, del día 9 de Noviembre, siguiente al de su detención por la policía en el domicilio donde se encontró la droga, dio positivo a cocaína y opiáceos. Es este un dato de la mayor importancia por la proximidad -coetaneidad- entre la detención y el consumo de drogas del que no extrae la sentencia recurrida conexión alguna en su fundamentación tercera, argumentando en la línea del informe de la Sra. Forense del folio 59 que "no pudiendose determinar si en el momento de la comisión de los hechos las mismas (su capacidad cognoscitiva y volitiva) sufran alguna alteración". Aquí es donde se objetiva el apartamiento de la Sala de instancia de datos acreditados por las pruebas periciales, pues la analítica de orina lo es del día siguiente a los hechos con resultado positivo a cocaína y opiáceos, y este dato, que pudo ser ignorado en el informe de la Doctora Olga-folio 59-, ya que para nada se refiere a la analítica ni consta que emitiera su informe teniendo a la vista aquella, y ello explica que se refiera a la falta de datos objetivos, no debió ser ignorado por la Sala, máxime cuando en sede teórica, ya el propio informe de la doctora reconoce la atenuación de la voluntad en aquellas acciones referentes a la obtención de drogas.

A ello, debe añadirse que no existe en todo el resto del arsenal probatorio otras pruebas que contradigan lo anterior.

En conclusión debe afirmarse que a la reconocida condición de drogodependiente del recurrente, se añade del examen efectuado de todos los informes referidos, singularmente de la analítica, que en el momento de los hechos se hallaba bajo los efectos del consumo de heroína y cocaína en intensidad que no se puede concretar pero que por ello, resulta suficiente para estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 lo que pone de manifiesto una disminución no tanto del conocimiento de lo que estaban haciendo en el momento de la detención sino de la voluntad, ya que la dependencia a drogas viene a operar preferentemente sobre la voluntad cohibiendo los frenos inhibitorios que aconsejan el apartamiento de ciertas acciones por las consecuencias adversas que puedan tener, ante el más poderoso impulso de atender a su dependencia, lo que se traduce en actos delictivos que criminológicamente se encuadran bajo el nombre de "delincuencia funcional" por estar motivada por la necesidad de atender a aquella adicción. Delincuencia funcional que suele concretarse en delitos contra el patrimonio, y también , como es el caso de autos, en delitos de tráfico de drogas, al menudeo o "trapicheo" en el argot usual, en el que la autofinanciación del consumo se consigue con el producto de pequeñas ventas de droga y en el margen económico que ello presenta, respondiendo el recurrente a este esquema a la vista de la forma en la que son narrados los hechos en la sentencia.

En conclusión procede la estimación del motivo y declarar la concurrencia en el recurrente de la circunstancia atenuante segunda del art. 21 del vigente Código Penal de grave adicción al consumo de estupefacientes.

Al concurrir también la agravante de reincidencia se produce la situación de simultaneidad de circunstancia atenuante y agravante, con aplicación del art. 66 párrafo 1º del Código Penal y con las consecuencia punitivas que se dirán en la segunda sentencia.

En relación a la petición acumulada a este motivo relativa a la extensión del comiso -extremo que apoya el Ministerio Fiscal-, también debe prosperar en la medida que su extensión viene delimitada por el principio acusatorio.

En síntesis, la sentencia en los hechos probados declara que a Narcisose le ocuparon joyas y 78.000 ptas. por un lado, más otras 25.300 ptas. por otro, acordandose el comiso por estimar que todo procede de ventas de drogas.

Con acierto señala el Ministerio Fiscal, que tal declaración excede la petición que en su día efectuó ese Ministerio. En efecto, al folio 190 -escrito de conclusiones provisionales- en el penúltimo párrafo del relato de hechos, se concreta lo que se estima producto de las ventas de droga en las 25.300 ptas. que se le ocuparon al recurrente. En el acta del juicio oral -folio 172 y siguientes- el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones sin modificar la extensión del comiso, que por ello representa el máximo permitido ya que todo exceso evidenciaría una quiebra del principio acusatorio.

Por ello, procede también la estimación de este aspecto del motivo y por tanto la estimación completa de las dos peticiones del recurrente, lo que se materializará en la segunda sentencia.

No procede entrar en el estudio del segundo motivo dada su falta de practicidad al tener por objeto la misma finalidad que el anterior.

Tercero

En conclusión procede la estimación del primero de los motivos del recurso de casación con declaración de oficio de las costas.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el primero de los motivos del recurso de casación instado por el representante legal de Narcisocontra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de Septiembre de 1997, la que casamos y anulamos con declaración de oficio de las costas del recurso, dictandose a continuación otra más ajustada a derecho.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y parte recurrente y pongase esta resolución en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con remisión de cuantos antecedentes elevó a la Sala e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, Procedimiento Abreviado 6629/96, seguida por delito contra la salud pública, contra Narciso, nacido el día 19 de Octubre de 1959 en Madrid, hijo de Jose Pabloy de María Purificación, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION000nº NUM000, NUM001-B y contra Carlos José, nacido el día 10 de Marzo de 1966 en Plasencia (Cáceres), hijo de Raúly de Gabriela, vecino de Madrid, calle DIRECCION002NUM003, NUM001, ambos con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Noviembre de 1996, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se tiene por no puesta la frase siguiente que aparece al final de los hechos probados de la sentencia rescindida:

"78.900 ptas y otras"

Se añade al relato de hechos el siguiente párrafo:

"Narciso, al tiempo de los hechos descritos era consumidor de estupefacientes, encontrandose bajo la ingesta de ellos cuando fue sorprendido por los funcionarios de la policía, estimandose que tenía por esta razón ligeramente disminuida su voluntad".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Único.- Por los argumentos expuestos en la sentencia casacional se declara que en el recurrente Narcisoconcurre la circunstancia atenuante ordinaria de grave adicción al consumo de drogas, lo que provoca la aplicación de la regla primera del art. 66 al concurrir, también, la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia de instancia.

Esta simultaneidad de signo opuesto de circunstancias modificativas permite a la Sala una individualización en esta fase judicial en la que teniendo en cuenta la naturaleza del delito por el que ha sido condenado y la entidad de su propia adicción al consumo de drogas, no se produzca una recíproca neutralización de ambas, sino más bien y en este concreto caso un superior peso del pasado histórico-penal del recurrente en base a que ya antes también había sido condenado por un delito contra la salud pública, si bien este peso se efectúa de forma muy moderada, ya que se fija la pena de prisión en cuatro años, es decir, la mitad de la mitad inferior de la pena cuya extensión es de tres años a seis años.

En relación al resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida quedan confirmados al no ser afectados por los extremos anulados.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Narcisocomo autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y atenuante de grave adicción al consumo de drogas a la pena de CUATRO AÑOS de prisión manteniendose la pena de multa en la misma cuantía que la fijada en la sentencia.

Se acuerda el comiso de las 25.300 ptas. acordandose la devolución de las restantes 78.900 ptas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia rescindida no afectados por la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.