STS 1312/2005, 7 de Noviembre de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1318/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1312/2005
Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. ABUSOS SEXUALES. PRUEBA. Ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida (prueba razonablemente suficiente).Se condena al acusado. Se desestima casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRELUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que condenó al acusado como autor responsable de los delitos de abusos sexuales y contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Manacor, instruyó sumario con el número 1 de 2003, contra Juan María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección 2ª, con fecha 6 de febrero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero: Juan María, ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía de profesor y manager en la escuela de baile llamada Los Alegría, en la localidad de Cala Millor. Sobre el año 1997, cuando Carmen contaba nueve años de edad inició las clases de baile en dicha escuela, a la vez que entre el acusado y la familia de Carmen surgía una gran amistad, hasta el punto de que la menor y otra amiga llamada Gema, llegaron a pernoctar en bastantes ocasiones en el domicilio de aquel, que compartía con su compañero Lucía y un hijo de ambos, llegando la menor junto a su amiga Gema a acompañar al acusado en las actuaciones que efectuaban en los hoteles de la zona.

Fruto de esa amistad entre las familias, y la confianza reciproca entre ambas, en las Navidades del año 2000, la familia Juan MaríaLucía, marcho a Badajoz, llevándose con ellos junto a su hijo a las dos niñas, Carmen y Gema. En esas Navidades, cuando el acusado regresó por la noche después de haber estado de juerga, y después de que su mujer se hubiera acostado, se fue al colchón donde dormía Carmen y la empezó a besar y tocar por todo el cuerpo, con intención de satisfacer sus instintos sexuales.

Dichas conductas se fueron reproduciendo cuando regresaron a Mallorca hasta aproximadamente el mes de junio de 2001, siendo que el acusado la llamaba por teléfono y le decía que no fuera al Instituto invitándola a marcharse en la furgoneta de aquel a las localidades de Alcudia y Palma, donde la invitaba a fumar porros de hachís que él mismo le liaba, y en otras ocasiones le invitaba a rayas de cocaína. Durante esos meses de enero a junio de 2001 el acusado logró tener relaciones sexuales completas varias veces por semana, llegando incluso en una ocasión a penetrarla analmente. Todo ello sucedía cuando Carmen tenia tan solo catorce años de edad, en cuanto nacida el día 28 de diciembre de 1986, mientras que el acusado era veintitrés años mayor que aquella.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Juan María como autor responsable de los delitos de abusos sexuales y contra la salud pública ya definidos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de prisión por el primero de ellos, y a la pena de tres años de prisión por el segundo. El condenado deberá indemnizar a Carmen en la suma de quince mil euros. Igualmente se le condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Remítase testimonio de la presente resolución al Magistrado Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Juan María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por la indebida aplicación de los arts. 181.3 y 182 CP. en relación con el art. 74.1 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por la indebida falta de aplicación del art. 66.1 CP. en relación con los arts. 9.3, 24.1 y 120 CE, y los arts. 247 y 248 LOPJ. y los 142 y 741 LECrim.

TERCERO

Al amparo del art. 24.2 CE. referidos por un lado a un proceso publico sin dilaciones y con todas las garantías y por otro lado a la presunción de inocencia que se ampara en el art. 5.4 LOPJ.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por la inaplicación del art. 24.2 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de octubre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 181.3 y 182 CP. en relación con el art. 74.1 del mismo Cuerpo punitivo, al no darse los elementos que configuran e integran el tipo de abusos sexuales y de forma particular, el abuso de superioridad por parte del acusado.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que respecto al delito de abusos sexuales, la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004- ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal, este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como "abuso sexual", con tres tipologías distintas:

  1. la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

  2. la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, -reforma LO. 11/99 de 30.4-, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la transcendencia y significado del acto; y

  3. la del nº 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

Cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el "abuso sexual" -esto es el delito de que se trate según el art. 181- consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal -en la redacción vigente al cometerse los hechos - lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182 (las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el art. 180.1 CP). En definitiva ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan agravaciones de los "abusos sexuales" previstos en el artículo 181, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artículo 181, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 182. Así lo evidencia en primer lugar la utilización por el artículo 182, en su previsión típica, del concepto de "abuso sexual" que sólo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, - que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima (STS. 824/2004 de 5.5).

SEGUNDO

En relación a la circunstancia cualificadora del subtipo del art. 181.3 CP. de prevalimiento, que es la que la Sala sentenciadora estima concurrente. Como ha señalado la doctrina de esta Sala (SS. 170/2000 de 14.2, 658/2004 de 24.6) el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

  1. ) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

  2. ) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

  3. ) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (STS 1518/2001, de 14 de septiembre).

En esta dirección la STS. 1015/2003 de 117.7, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida.

En efecto el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por si misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada.

Por ello, si el Legislador de 1995 estimó que en todo caso constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejercitasen sobre menores de 12 años (La Ley 11/99 elevó el mínimo a 13 años), es claro que en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre adultos con plena capacidad de discernimiento y menores en estas edades, integran ordinariamente abuso con prevalimiento dada la acusada desproporción o asimetría entre las respectivas capacidades intelectivas y volitivas que determinan una situación de inferioridad manifiesta de la menor (STS. 1149/2003 de 8.9).

TERCERO

En el caso que nos ocupa Carmen tenia 14 años recién cumplidos cuando en las Navidades del año 2000 se iniciaron los besos y tocamientos por todo el cuerpo por parte del acusado, y la misma edad, cuando entre enero y junio 2001 el recurrente logró tener relaciones sexuales completas varias veces por semana e incluso una penetración anal, con lo que la posibilidad de coartar su capacidad de discernimiento era muy relevante. Concurren, además, suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad que coartaba su libertad, tal como señala la sentencia recurrida.

En primer lugar no solo la menor edad de la víctima, tan solo 14 años, sino la diferencia de edad, el acusado era 23 años mayor que aquella, dictamina una manifiesta superioridad tanto desde la perspectiva del conocimiento como de la voluntad.

En segundo lugar las relaciones de estrecha amistad entre la familia de la menor y el acusado y la confianza reciproca entre ambos y que motivó que los padres de la menor permitieran que ésta junto con una amiga que fuese con el acusado y su familia a Badajoz en las Navidades del 2000, siendo esta situación la que aprovechó el recurrente para iniciar los abusos sexuales (ATS. 19.9.2002 y STS. 1786/2002 de 28.10) que hace referencia a las relaciones de vecindad y la intima amistad que unían al acusado con los padres de la menor.

En tercer lugar, la circunstancia de ser el acusado profesor y manager en la escuela de baile los Alegría, cuando en el año 1997 Carmen, que solo contaba 9 años, inició las clases de baile en dicha escuela, lo que dio lugar a la vez al inicio de una gran amistad entre la familia de Carmen y la del acusado. Esta condición de docente que ostentaba el acusado dio lugar a la obtención de un gran ascendente sobre la menor, que el Tribunal de instancia declara expresamente en el Fundamento Jurídico segundo "in fine" (y que además fuera su profesor de danza al que tenia un "metus reverrentialis como tal"), al aprovechar la autoridad y capacidad de influencia proporcionadas por su condición de profesor para alcanzar una posición de confianza que una vez utilizada, utilizó para encaminar a la joven a satisfacer sus deseos secuelas, STS. 170/2000 de 14.2, encontrándonos, como recuerda la S. 223/2000 de 21.1, citada en el recurso, no ante un supuesto de "falta" de consentimiento, sino de consentimiento viciado por el abuso de superioridad.

La concurrencia de todos estos factores comporta la existencia del elemento objetivo del abuso de prevalimiento, es decir, la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la menor.

En relación con el elemento subjetivo, es decir el aprovechamiento de esta situación de superioridad basta decir que el acusado disponía de madurez suficiente para poder comprender la trascendencia del hecho y el daño que a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la menor le estaba ocasionando.

En consecuencia, el motivo casacional debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo segundo, infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por la indebida falta de aplicación de la regla 1ª del art. 66 CP. en relación con los arts. 9.3, 24.1 y 120 CE, y los arts. 247 y 248 LOPJ. y los 142 y 741 LECrim. Entiende el recurso que el Tribunal "a quo" ha infringido el precepto al principio invocado, al omitir en la sentencia recurrida el obligado razonamiento para la imposición a dicho recurrente el máximo de la mitad inferior de la pena señalada en el art. 182 CP, al comprenderse dicha mitad inferior de una duración de 4 a 7 años.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim., está prescrito por el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE.

El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

  1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

  3. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP. (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS 258/2002 de 19.2). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (STS nº 97/2002, de 29 de enero).

QUINTO

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP. en la actualidad art. 66.6, permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

Ahora bien, en el concreto caso la Sala ciertamente no motiva en el Fundamento séptimo la individualización de la pena en relación al delito del art. 182, que prevé una penalidad de 4 a 10 años, pero olvida el recurrente que la condena, de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal y así expresamente se recoge en el Fundamento de Derecho primero ("los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.3 y 182 CP"), lo es por un delito continuado, en el relato fáctico se considera probado que durante los meses de enero a junio de 2001, el acusado logró tener relaciones sexuales completas varias veces por semana, y esta descripción se presenta como paradigma de la exteriorización de un inicial y único dolo excluyente renovaciones plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concreción externa sobre el mismo sujeto pasivo, con aprovechamiento de idénticas ocasiones y razón de pravalimiento por parte del mismo sujeto activo y ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en el contexto homogéneo propio de la continuación delictiva.

Siendo así, el art. 74.1 CP. obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, 7 a 10 años, por lo que la impuesta lo ha sido en el mínimo legal posible. Consecuentemente a lo que refiere a la hipotética falta de motivación de la pena, ha de significarse, ante todo, que la privativa de libertad al haber sido acordada en el grado mínimo acordado por la Ley, no precisa justificación o motivación especial alguna.

SEXTO

El motivo tercero por infracción de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.2 CE, referidos, por un lado, a un proceso publico sin dilaciones y con todas las garantías, y por otro lado, a la presunción de inocencia y que se ampara en el art. 5.4 LOPJ. por entender que faltan las exigibles pruebas de cargo para demostrar, al menos, la presunción de culpabilidad con respecto al trafico de drogas, por el que resultó condenado al procesado y por ello indebidamente, al no haberse, por el contrario, aplicado el derecho de presunción de inocencia, y en caso de duda el apotegma "in dubio pro reo", que deberían haber llevado a la absolución del recurrente.

El contenido del motivo nos lleva a precisar que, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20.3.91).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (SSTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,. 18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso 28.2.2003).

    Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS 26.9.2003).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrinas de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación; o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

SEPTIMO

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (SS. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la S.T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S.T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SS. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

En definitiva, el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convéctiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos.

OCTAVO

Pues bien, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, analiza la prueba obrante en las diligencias y llega a la convicción de que los hechos acontecieron tal como plasma en el relato fáctico, concediendo credibilidad al testimonio de Carmen.

Valoración probatoria que debe mantenerse por esta Sala

El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14.2.95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios -cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulta ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE.), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

NOVENO

Circunstancias que no concurren en el caso presente pues se aprecia en los criterios valorativos de la sentencia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de la prueba:

  1. Así la Sala de instancia explica que ha llegado al pleno convencimiento de que las manifestaciones de la menor son verificables, no solo por la contundencia de las mismas, al ser rectilineas, persistentes y unidireccionales, sino también por cuanto no han aflorado motivos espurios o sentimientos de animadversión de la menor respecto de Juan María, destacando, asimismo, como indicio que patentiza la bondad de su testimonio, el hecho de que la menor ha reconocido que había consumido previamente algún que otro porro.

  2. Igualmente hace referencia a las testificales de Ricardo, quien coincidiendo con lo expuesto por Carmen, manifestó que el acusado les ofreció a ambos una raya de cocaína para que se la tomaran, y de Gema que recordó como al poco de destaparse todo el lío en Cala Millor, su amiga le contó lo sucedido, refiriéndolo de modo coincidente con la versión de aquella.

El recurrente cuestiona el valor probatorio de estos testimonios, especialmente el de esta ultima, por considerarlo de mera referencia.

Ciertamente el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral. Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, art. 710 LECrim. siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente - en el caso de Ricardo en su presencia de la raya de cocaína- y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

Por lo tanto ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de desestimarse.

DECIMO

Siendo así los hechos probados si constituyen el delito contra la salud publica por el que el recurrente ha sido condenado. En efecto la jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP como un delito de peligro abstracto. Estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. Este punto de vista ha sido ratificado por la decisión del Pleno no jurisdiccional del 3 de febrero de 2005. En el caso del tipo del art.368 CP el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población. La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido (STS. 714/2005 de 15.3).

Ahora bien, el bien jurídico protegido sufre lo mismo si la transmisión de la droga es onerosa como gratuita y por eso la jurisprudencia de esta Sala ha considerado típica la donación incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP. por la reforma LO. 8/83 de 25.6, pues no es necesario, para que se cometa el delito que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo (SSTS. 17.10.90, 20.9.91. 28.9.92). La jurisprudencia (SS. 22.12.98, 25.5.99, 1468/2000 de 26.9, 658/2002 de 1.4), ha seguido manteniendo que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva, admitiendo solo en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por un fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar, a quien ya es drogadicto, en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia, pero nunca cuando los que reciben la droga no son drogodependientes como sucedió en el caso enjuiciado pues Carmen solo era consumidora esporádica y no había, hasta entonces, esnifado cocaína.

Por tanto, la tutela reforzada de los menores ampara tanto a quien todavía no se ha iniciado en el consumo, como a quien ya lo ha hecho, pues en ambos casos constituye un riesgo relevante para la salud (STS. 28.6.2002), siendo suficiente la oferta de la droga poniéndola en condiciones de acceder a ella, lo que hubiera obligado a aplicar el subtipo agravado del art. 369.1 (actual nº 5º), salvo que se haya estimado aún cuando la Sala de instancia nada dice al respecto, concurrente la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala 1426/2004 de 13.12, en relación a que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha venido excluyendo la punibilidad de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes por falta de antijuricidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción (por debajo de la dosis mínima psicoactiva) es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública, -en el caso enjuiciado es el que no se ocupó sustancia alguna, su cantidad tuvo que ser necesariamente mínima al referirse la menor siempre a "rayas" de cocaína, sin embargo, ello debe entenderse en línea de principio aplicable cuando se trata de personas adultas pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan, y que dicho suministro si genera un favorecimiento de las normas y un "efecto psicológico que en absoluto es inocuo y entraña ese potencial riesgo para la salud pública". Ahora bien, siendo ello así, evidentemente el "non bis in idem" obliga a aplicar el tipo básico y no el subtipo agravado previsto en el artículo 369.1 C.P., pues es claro que la tipicidad tiene lugar por la especial consideración como menores de los destinatarios de la sustancia, luego si además tuviésemos en cuenta el subtipo agravado el mismo hecho sería objeto de una doble consideración penológica.

DECIMO PRIMERO

Por último en relación a las dos objeciones que se relacionan en el recurso: que la sentencia no diga nada en cuanto a la existencia en el sumario de un informe del forense, fechado el 19.2.02, en cuya conclusión 3ª se afirma, refiriéndose a la menor, que no había consumido drogas en los últimos 21 meses, y la no imposición de la preceptiva pena de multa conjuntamente con la de privación de libertad, que el Juzgador de instancia no hizo por no haber hallado pruebas concluyentes y de verdadero cargo, cuales serían, haber existido al menos aprehensión de las sustancias para la obligada y exigible valoración de los mismas, debemos señalar, con respecto a la primera que la motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, pero no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados. Y en este sentido no resulta ocioso recordar que los informes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial o concertados a reglas científicas inderogables o leyes mecánicas, cuyos enunciados no se puedan alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los fines. Los peritos aprecian mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación algún hecho y circunstancia que el perito adquirió por estudio o la practica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener , en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito puede describir la prueba o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim.), que tienen como destinatario al Juzgador, quien estudia el contenida del informe y en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas que las partes le hacen y finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad, es decir, el perito informa, asesora, descubre los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una valoración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y diversa, y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes.

En el supuesto que se examina, la Sala de instancia no es que haya prescindido de ese informe forense, emitido tras el practicado por el Instituto Nacional de Toxicología, sino que valora el segundo informe de dicho Instituto, y lo afirmado por los médicos forenses en orden a no encontrarse en el cabello de la víctima restos de cannabis ni derivados de cocaína, en el sentido de que en el pelo se detectan los consumos crónicos o habituales y no los esporádicos ni los poco abundantes, siendo así no se aprecia error fáctico alguno en la apreciación de la prueba, ni omisión de la motivación necesaria en relación a los medios de prueba.

DECIMO SEGUNDO

Y con relación a la segunda no imposición de pena de multa, recordar solamente, que cuando no consta el valor económico de la droga objeto de tráfico ilícito, en el caso presente al no haberse intervenido sustancia alguna -no resulta posible cuantificar legalmente la multa que debe determinarse a partir de tal dato-, y en consecuencia, debe prescindirse de dicha penal (SSTS. 12.4, 5.7, 26.10, 28.12.2000, 11.3.2002, 29.1.2003, 20.12.2004, 3.6.2005) al no haber previsto el Legislador una multa mínima para estos supuestos (STS. 23.9.99).

DECIMO TERCERO

El motivo cuarto por infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, dada la duración, principalmente, de la fase sumarial, superior a los dos años y dos meses, hasta la conclusión de la causa y su elevación al Tribunal juzgador, al quedar limitada su investigación a la mera denuncia de los padres de la menor ofendida y a la declaración del acusado, incomprensiblemente efectuada sin causa justificadora al año siguiente al de la incoación de la causa, transcurriendo, por tales injustificadas dilaciones desde la fecha de las perpetraciones de los delitos hasta la de la depuración de la causa en la sentencia que se recurre, un periodo de dos años y siete meses, lo que debió llevar a la apreciación de la circunstancia de atenuación prevista en el art. 21.6 CP.

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

  1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE. y a los arts. 299 y ss. LOPJ. b) luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP. y un pronunciamiento de segunda sentencia

  2. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP. vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP. ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. La parte recurrente se remite genéricamente a la duración del proceso, dos años y siete meses hasta sentencia, con lapsus parciales superiores a la de un año, computados desde la fecha de incoación del sumario, 12.7.01, hasta la de ser oído en declaración el propio imputado, 11.7.02, y una paralización injustificada de 6 meses de inactividad total que es de apreciar a los folios 58, 59, 61 y 62, al tratarse de un Informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 20.8.2001, y de otro informe del Médico Forense, de fecha 19.2.02, sin desprenderse justificación alguna por tal retraso.

Estas afirmaciones no son del todo ciertas. Con fecha 12.7.01, se incoaron las correspondientes diligencias previas oyéndose en declaración a los denunciantes y a la menor, a Lucía, compañera del denunciado, en concepto de detenida, no pudiéndose ser oído el hoy recurrente, por haber abandonado la localidad donde residía, Cala Millor, decretándose ese mismo día su detención y presentación.

Mientras tanto la tramitación del proceso no se paralizó. Así el 17.7.01, se practicó un informe forense sobre el estado físico y psíquico de la menor, fechado el 20.8.01, informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre restos de cannabis o derivados de cocaína en el pelo de aquella. Con fecha 13.02.02, se dicta providencia teniendo por incorporado a la causa el anterior informe y acordando un nuevo informe del Medico Forense que se efectuó el 19.02.02.

Con fecha 18.03.02, al no haber sido aun presentado el denunciado y teniendo conocimiento que podría hallarse en Villafranca de los Berros (Badajoz), se remitió exhorto a dicha localidad para tomarle declaración en calidad de imputado, exhorto que no pudo ser cumplimentado al no residir el acusado en aquella localidad, ignorándose su paradero, residiendo al parecer en Marbella.

Con fecha 17.05.02, se remitió exhorto a Marbella, prestando finalmente declaración el 11.7.02, sin que dese esta fecha hasta la conclusión del sumario 21.7.03, se aprecian dilaciones significativas. (El 1.10.02 se acordó seguir el trámite de procedimiento abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal con fecha 14.11.03, un examen ginecológico de la menor que fue emitido el 12.12.02, el 15.1.03 por el Ministerio Fiscal se solicitó la transformación en sumario ordinario, lo que se verificó por auto de 28.01.03, dictándose auto de procesamiento el 12.2.03, y librándose exhorto a Marbella para las indagatorias, que se practicaron el 29.4.03, concluyéndose el sumario el 21.7.03).

Consecuentemente no son de apreciar esas dilaciones indebidas, y en todo caso aunque se aceptasen por la vía de la duda favorable al reo aquellas, su incidencia sería la de una atenuante normal y no cualificada por las circunstancias expuestas y dadas las penas impuestas, 7 años para el delito de abusos sexuales continuados, y 3 años por el delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, la eventual estimación esta atenuante no produciría efecto penológico alguno, al ser aquellas las mínimas correspondientes a los indicados delitos.

DECIMO CUARTO

Desestimándose el recurso se imponen las costas a la parte recurrente (art. 901 LECrim.).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Juan María, contra sentencia de 6 de febrero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que le condenó como autor responsable de los delitos de abusos sexuales y contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.