STS 836/2003, 11 de Junio de 2003

PonenteD. Enrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2003:4027
Número de Recurso525/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución836/2003
Fecha de Resolución11 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Luis Carlos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Rodríguez García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga incoó procedimiento abreviado número 4.615/99 contra los procesados Luis Carlos y Jose Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 15 de octubre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Provincial de Málaga, establecieron el día 28 de junio de 1999, un servicio de vigilancia en la c/ Virgen del Pilar de la Barriada García Grana, y observaron al acusado Luis Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 21-12-94 y 21-11-94, por sendos delitos contra la salud pública, a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, y como tras bajarse de un vehículo, se le acerca el acusado Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual entrega algo a Luis Carlos que éste guarda en el interior del pantalón, y como acto seguido Luis Carlos comenzó a realizar intercambios con diferentes individuos, recibiendo dinero y haciendo entrega de papelinas que extraía del interior de su pantalón, logrando interceptar los agentes a uno de los citados individuos que acababa de adquirir una papelina a Luis Carlos , la cual le fue intervenida, y que una vez analizado su contenido, resultó tratarse de "revuelto" de heroína y cocaína, con un peso de 0.06 gramos; finalmente cuando ambos acusados se encontraban juntos, los agentes procedieron a la detención de ambos, interviniéndoles una cajetilla que contenía en su interior 8 papelinas, de heroína y cocaína con un peso de 0.40 gramos, destinadas por los acusados a su distribución y venta a terceros, y a Luis Carlos se le intervino 490 pesetas producto del ilícito tráfico.

    Los acusados son adictos de antiguo al consumo de la heroína y cocaína, lo cual afectaba levemente a sus facultades intelectivas y volitivas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Carlos y Jose Luis , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en Luis Carlos y la circunstancia atenuante de drogadicción en ambos acusados, a cada uno a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 18.000 pesetas, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales por mita, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.

    Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido.

    Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley Ley por el procesado Luis Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y núm 2 del art. 849 LECr., por infracción e inaplicación del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Por infracción de precepto legal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368, primer inciso de la LO 10/95 CP.

TERCERO

Por infracción de precepto legal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1 LECr. y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 368, primer inciso de la LO 10/95 CP.

CUARTO

En apoyo del núm. 1º del art. 849 LECr. y de denuncia, por aplicación indebida del art. 22.8 CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 30 de mayo de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El primer motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene la Defensa que se ha vulnerado el art. 24. 2 CE, dado que el testigo protegido en el que se basa la prueba no ha comparecido en el juicio y ello le impidió ejercer el derecho de interrogarlo. Los dos restantes motivos son subsidiarios del primero.

El recurso debe ser estimado.

Se puede constatar que la prueba del hecho no se basa exclusivamente en la declaración de un único testigo. También comparecieron en el juicio el Policía que intervino en la investigación de la causa y que observó directamente los hechos y otro Policía que practicó las detenciones. En el juicio se dio lectura al folio 32 en el que consta la declaración prestada durante la instrucción por el testigo que no compareció.

Sin embargo, el testigo no comparecido constituía una prueba esencial del proceso, pues sus manifestaciones hubieran podido contradecir o confirmar las afirmaciones policiales. Las irregularidades que se perciben en la causa respecto de este testigo son significativas.No consta su identificación en la causa (ver folios 1 y 32). La Defensa no estuvo presente en la declaración prestada durante la instrucción. Sus datos, que en el atestado policial se dice que se hacen constar en acta separada (ver folio 1), no aparecen en la causa hasta que la Audiencia dirige un oficio a la Unidad de la Policía Judicial, interesando su citación para el juicio oral. Por lo tanto, no se puede saber de cuál ha sido la fuente información de la que dispuso la Audiencia para la obtención de los datos que sirvieron para la citación del testigo. Tampoco existe en las actuaciones un auto, tal como lo exige el art. 2 de la LO 19,1994, de 23 de diciembre, en el que se declare la protección de la identidad del testigo y, en todo caso, no se entiende cuáles habrían sido las razones que podrían haber tenido, primero la policía y luego el Juez de Instrucción, para disponer su protección.

Es indudable que estas cuestiones son especialmente importantes y la Audiencia debería haber expuesto qué razones tuvo para considerar que las manifestaciones del testigo no comparecido le resultaban convincentes, así como las razones del irregular procedimiento seguido respecto de la protección del mismo. Esta motivación resulta aun más necesaria, si se tiene en cuenta la forma en la que se desarrolló el juicio. Uno de los Policías que declaró en el juicio (Nº NUM000 ) manifestó al Fiscal que recordaba muy mal los hechos y no hizo ninguna referencia a la ocupación de la droga. Asimismo, aunque probablemente sea un error material, lo cierto es que el Nº NUM000 , de este Policía al que nos referimos y que es precisamente el que casi nada recordaba, no coincide con el del Policía citado, que era el NUM001 (ver folio 1 y oficio del rollo de la Audiencia de 11. 9.2001). El Policía NUM002 , también citado y actuante en las diligencias de los folios 1 y 2, no compareció.

En consecuencia, la Audiencia sólo contó con un testigo que observó los hechos desde una cierta distancia, los acusados eran adictos a las drogas y la cantidad de droga ocupada no permitía inferir necesariamente un propósito de tráfico. Si a ello se suman las irregularidades del proceso que afectan a un testigo esencial del mismo, cuya identidad estuvo oculta durante todo el proceso y cuyos datos no se sabe cómo llegaron a conocimiento de la Audiencia, la ausencia de un auto que hubiera declarado la protección del testigo en la forma prescrita por la LO 19/1994, así como la incorrecta identificación, no aclarada, de uno de los Policías que depuso ante el Tribunal de instancia, y la falta de una motivación que aclare todos esos extremos en la sentencia, se configura un cúmulo de circunstancias que determinan que el proceso seguido contra el recurrente y el acusado que no ha recurrido no reúna las exigencias propias de un proceso con todas las garantía en el sentido del art. 24.2 CE.

Es de aplicación al caso el art. 903 LECr, dado que las irregularidades del proceso tienen efectos también sobre el acusado Jose Luis .

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Luis Carlos contra sentencia dictada el día 15 de octubre de 2001 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo e Jose Luis por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en ester recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga se instruyó sumario con el número 4.615/99-PA contra los procesados Luis Carlos e Jose Luis en cuya causa se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2001 por la Audiencia Provincial de Málaga, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2001 por la Audiencia Provincial de Málaga.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Luis Carlos e Jose Luis del delito contra la salud pública por el que venían siendo procesados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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