STS 1415/2003, 29 de Octubre de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha29 Octubre 2003
Número de resolución1415/2003
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2002 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a los acusados del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte recurrida: Dª Blanca y D. Benedicto representados por la Procuradora Sra. Casqueiro Álvarez y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 49/02 contra Blanca y Benedicto que, una vez concluso remitió a la Sección Tercero de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 24 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: La guardia Urbana de Barcelona, el día 11 de octubre de 2002, montó un dispositivo, con el fin de detectar la venta de sustancias tóxicas, en esta ciudad CALLE000 , NUM000 -NUM001 , en concreto respecto del PISO000NUM002 , donde tienen su residencia Blanca , mayor de edad ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 11 de junio de 2002 por delito contra la salud pública y su nieto Benedicto , mayor de edad, y sin antecedentes penales.

    A las 17'55 fue detenido cuando salía del citado inmueble Valentín Aznar, siendo portador de una papelina que contenía cocaína y diclofenaz con un peso de 0'263 gramos. Ambos acusados fueron detenidos, y se encontró en poder de Blanca una papelina que contenía diclofenac, sustancia analgésica".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Blanca y a Benedicto de los delitos contra la salud pública por el que venían acusados. Declarándose de oficio las costas causadas.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. Segundo.- Infracción art. 849.1º LECr aplicación indebida art. 368 CP.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 20 de octubre del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida absolvió a Blanca y a Benedicto de un delito contra la salud pública del que habían sido acusados por vender droga en su domicilio. La policía urbana había preparado un dispositivo para sorprenderles y se produjo su detención en la tarde del 11.10.2002 cuando una adquirente salía del portal y llevaba consigo la papelina de cocaína que acababa de comprar.

Tal absolución se fundó en que, de los testigos aportados por la acusación, lo único que se desprendía eran sospechas de que existía en ese domicilio la mencionada venta. Hubo un miembro de tal fuerza policial, el cabo nº 21.099 que dirigió el dispositivo y vio lo ocurrido dentro del inmueble, el cual declaró como testigo de la defensa. Parece que lo que éste vio fue al nieto recibir el dinero y a la abuela entregar la droga.

Nos dice la sentencia recurrida que este último testigo no había sido propuesto por la parte acusadora, y que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala del Tribunal Supremo, es a tal parte acusadora a quien corresponde la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. De esto saca como consecuencia que su declaración no puede servir como prueba de cargo. Se trata -concluye esta sentencia- de una prueba ilícita en la cual no se puede fundar una condena penal.

Contra esta absolución recurre el Ministerio Fiscal por dos motivos, de los cuales hay que estimar el primero.

SEGUNDO

1. En este motivo 1º, al amparo del art. 849.1º LECr, en relación con el 5.4 de la LOPJ y el 24 CE, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del relativo a la utilización de las pruebas pertinentes.

Ciertamente tiene razón el Ministerio Fiscal.

  1. Lo que el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE exige al tribunal de instancia tiene un triple contenido:

    1. Que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente)

    2. Que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la ley procesal (prueba lícita).

    3. Que tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

  2. A) En el caso presente parece que se reconoce en la sentencia recurrida que existió una prueba de cargo -entre otras que se dice sólo podían acreditar sospechas sobre la venta de droga-, prueba que consistió en esa declaración del cabo de la policía municipal que personalmente vio lo ocurrido dentro del inmueble, nos dice tal sentencia en el párrafo 2º de su fundamento de derecho 2º.

    Es decir, se reconoce que existió esa prueba de cargo.

    1. También reconoce la sentencia recurrida que tal prueba se prestó en el mismo acto del juicio oral, es decir, añadimos nosotros, con todas las garantías propias de dicho acto, garantías que son las que venimos considerando como justificadoras de que sean, como regla general, esas pruebas realizada en tal acto solemne las únicas aptas precisamente para contrarrestar la presunción de inocencia establecida en nuestra ley fundamental como un derecho en favor del reo.

      No podemos compartir el argumento utilizado en la sentencia recurrida por el que se elimina del conjunto de la prueba esa en concreto porque no la había propuesto el Ministerio Fiscal. Es precisamente el principio de contradicción uno de los que como esenciales informa el desarrollo del proceso penal, el que permite a la parte acusadora interrogar a los testigos o peritos de la parte contraria, y a la inversa.

      Excluir una de ellas por la mencionada argumentación viola el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a usar de los medios de prueba pertinentes, derechos que, a diferencia por ejemplo del relativo a la presunción de inocencia, corresponden en el proceso penal tanto a las partes acusadoras como a las defensas.

    2. Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver la sala de instancia de modo razonado, tal y como expondremos ahora cuando examinemos el motivo siguiente.

      En conclusión, cierto que la carga de la prueba para condenar le corresponde al Ministerio Fiscal como exigencia directamente derivada de ese derecho a la presunción de inocencia, pero también lo es que constituye prueba de cargo toda la practicada en el juicio oral, independientemente de quien la hubiera propuesto.

      Hay que estimar este motivo 1º del Ministerio Fiscal.

TERCERO

En el motivo 2º de este mismo recurso, por el cauce del art. 840.1º LECr., se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 368 CP.

Se dice que, al considerarse pertinente la declaración de ese testigo, indebidamente excluido como prueba de cargo en la sentencia recurrida, quedó acreditada la venta de la dosis de cocaína por parte de los acusados.

Pero nosotros, en este trámite del recurso de casación, no estamos autorizados para, en contra de un pronunciamiento absolutorio en la instancia, declarar como probados unos hechos concretos, salvo el supuesto contemplado en el nº 2º del art. 849 LECr, previsto para el caso en que se acredite error en la apreciación de la prueba dentro de los estrechos márgenes que prevé esa norma procesal. Nosotros no podemos ahora acudir al acta del juicio oral para entrar a valorar una prueba testifical concreta y, menos aún, relacionarla con el conjunto de las demás practicadas para hacer un nuevo relato de hechos probados en base al cual se pudiera hacer un pronunciamiento penal de contenido condenatorio. Podríamos actuar en sentido inverso, es decir, considerar no razonable una condena para dictar un pronunciamiento absolutorio (o condenatorio a pena inferior), con la consiguiente redacción de unos diferentes hechos probados al respecto cuando por esa falta de razonabilidad consideremos que ha quedado vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Pero no existe un derecho a la presunción de inocencia en sentido inverso.

En los casos como el presente sólo podemos declarar la existencia de esa infracción del derecho a la tutela judicial efectiva para que, bajo el criterio de la validez de esa prueba indebidamente excluida en la sentencia recurrida, sea la sala de instancia la que realice el relato de hechos probados que sea pertinente según su propio criterio.

Los hechos probados que nos ofrece la sentencia ahora recurrida no bastan para que haya de aplicarse al caso el art. 368, y ya sabemos que, en estos motivos de casación fundados en el nº 1º del art. 849 LECr, han de respetarse esos hechos probados, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma ley procesal.

Nos encontramos en un caso de estimación de un recurso por infracción de precepto constitucional que ha de producir los efectos propios de un quebrantamiento de forma: los previstos en el art. 901 bis

  1. LECr.

Hay que rechazar este motivo 2º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo 1º relativo a infracción de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que absolvió a Dª Blanca y a Benedicto del delito contra la salud pública por el que habían sido acusados, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veinticuatro de octubre de dos mil dos.

Comuníquese la presente resolución a dicha Sección Tercera para que proceda a redactar nueva sentencia en la que valore como prueba la consistente en la declaración en el juicio del testigo cabo de la policía urbana de Barcelona con carnet profesional nº 21.099.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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