STS, 12 de Diciembre de 1992

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso2869/1991
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución12 de Diciembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Ildefonsoy Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que les condenó por delito contra la salud pública y atentado a agentes de la autoridad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y siendo Ponente para este acto el Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. Rafael Rodríguez Montaut y Saturnino Estévez Rodríguez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Tuy, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 477 de 1.990, contra Ildefonsoy Marcos, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que, con fecha cuatro de julio de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    " HECHOS PROBADOS .- El Tribunal declara como HECHOS PROBADOS, Que como consecuencia de los trabajos de investigación que venían realizándose por el Cuerpo de Servicios Fiscales de la Comandancia de la Guardia Civil de Pontevedra, el día 4 de Junio de 1.990, agentes de dicho Cuerpo efectuaron un seguimiento al acusado Ildefonsomayor de edad, condenado en tres ocasiones, entre ellas en Sentencia de 19 de Abril de 1.968 por un delito de depósito de armas a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, el cual conduciendo un vehículo marca Walswagen, lo estacionó en un aparcamiento situado en las proximidades del Bar "Los Rodríguez" sito en Forcadela-Tomiño, Partido Judicial de Tuy, apeándose del vehículo y escondiendo entre una zona de hierbas cercaba al aparcamiento, una bolsa conteniendo 8 pastillas de hachis con un peso de 1.975 gr. y una valoración de 1.277.250 ptas bolsa ésta que los dos agentes que efectuaban el seguimiento del acusado, después de comprobar su contenido, dejaron en el mismo lugar, en espera de saber quien venía a recogerla, ya que el acusado se había ausentado del lugar con su vehículo, volviendo al cabo de unos veinte minutos, estacionado el coche frente al bar Los Rodríguez y entrando en dicho Bar, donde pide unas consumiciones y efectúa una llamada telefónica, oyendo los Agentes que entre otras cosas decía "no hay problemas, estoy en el lugar indicado". Aproximadamente treinta minutos después, se persona en el lugar el acusado Marcos, mayor de edad, condenado en Sentencia de 15 de Enero de 1.988 por robo a la pena de 1 año de prisión menor, que conducía el turismo Opel Corsa JE-....-OW, el cual se dirige al Bar de donde sale en compañía de Ildefonso, montando ambos en el coche Opel conducido por Marcos, poniendo en marcha el vehículo y dirigiéndose con lentitud hasta la zona donde estaba la bolsa que es recogida por Ildefonso, en cuyo momento los agentes actuantes se identifican, acercándose el vehículo y ordenándoles parar, al mismo tiempo que el Agente Jesús Manuel, llevando el carnet en la mano, abría la puerta del conductor para que bajase mientras que el otro agente mostraba su documentación empuñando el arma reglamentaria, indicándole también que parase, lo que desatendió Marcos, que hizo arrancar bruscamente el coche alcanzando a Jesús Manuelal que le causó heridas de carácter leve que curaron en el día necesitando una sola asistencia médica, sin producirle incapacidad, siendo detenidos posteriormente.- En la madrugada del día siguiente se realizó un registro en el domicilio del acusado Ildefonsosito en el nº NUM000del BARRIO000, partido judicial de Tuy, en el cual se encontraron 1.800 gr. de hachís, con un valor de 1.189.500 ptas que al igual que la anteriormente incautada, iba a ser destinada a su distribución. " 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ildefonsoy Marcoscomo autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PESETAS (60.000.000 pesetas) con arresto sustitutorio de CINCO MESES en caso de impago, y accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; asimismo condenamos al acusado Marcos, como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y condenamos al acusado Marcoscomo autor de una falta de lesiones a la pena de QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR debiendo los acusados satisfacer las costas proporcionales a su participación en los delitos cometidos.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Y siéndole de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.- Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia. " 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los acusados Ildefonsoy Marcos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ildefonso, se basa en los siguientes motivos de casación:

    POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO : Al amparo del artículo 849.1º por indebida aplicación de los artículos 344 del Código Penal 1.253 del Código Civil y 24.2 de la Constitución Española.- El delito contra la salud pública por el que resulta condenado en la sentencia recurrida mi representado, exige en su tipo (344) la tenencia o posesión - ya real o entendida como disponibilidad- de la sustancia tóxica o estupefaciente, cuya distribución se pretende; lo que en modo alguno resulta suficientemente acreditado, ni en la documental obrante en autos, atestado nº NUM001no ratificado por su instructor el Sr. Rodrigo, ante su incomparecencia al acto del juicio oral, pese a estar citado y propuesto como testigo por ésta representación, ni puede deducirse claramente de la prueba testifical prácticada en la vista; pues falta la certeza en la determinación del producto hallado en el aparcamiento de un establecimiento destinado a bar y en un momento contiguo al domicilio del acusado.- MOTIVO SEGUNDO :

    Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documento obrante en autos, que lo evidencie, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.- La sentencia recurrida declara como hecho probado "que se realizó un registro en el domicilio del acusado, Ildefonso, sito en el nº NUM000del BARRIO000, partido judicial de Tuy, en el cual se encontraron 1.800 gr. de hachis, cantidad que iba a ser destinada a su distribución";.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA .- MOTIVO TERCERO : Al amparo del artículo 851.1º, inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir contradicción en los hechos probados, evidenciada por la existencia de significados incompatibles entre si con transcendencia en el contenido del fallo.- Se considera hecho probado que los dos agentes que efectuaban el seguimiento del acusado, ven que esconde en una zona próxima al aparcamiento del bar "Los Rodríguez" una bolsa, que después de comprobar su contenido, 8 pastillas de hachis, dejaron en el mismo lugar en espera de saber quien venía a recogerla, ya que el acusado se había ausentado del lugar en su vehículo, volviendo al cabo de 20 minutos, estacionándolo frente al bar y entrando en el mismo, donde pide unas consumiciones y efectúa una llamada telefónica, oyendo los agentes como decía entre otras fases: "no hay problemas, estoy en el lugar indicado".- El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcos, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO : Autorizado por el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia recurrida al condenar a Marcos, como autor de un delito contra la salud pública, incurre en error de hecho de la apreciación de la prueba, que resulta de los folios todos del procedimiento que nos demuestran la equivocación evidente del Juzgador, al no tener en cuenta la presunción de inocencia que proclama el art. 5º.4 de la Constitución.- MOTIVO SEGUNDO : Al amparo del párrafo 4) del artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La sentencia recurrida infringe el párrafo 2 del artículo 24 de la Constitución, en cuanto establece que ".. todos tienen derecho... a la presunción de inocencia".- La revisión completa de las pruebas practicadas no puede llevarnos a otra conclusión que la de que no existe base alguna probatoria para condenar al recurrente Marcos, como autor de un delito contra la salud pública, por lo que procede casar y anular la sentencia de la Audiencia.- MOTIVO TERCERO :

    Autorizado por el número 1º, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La sentencia recurrida infringe el artículo 231.2º en relación con el artículo 236 del Código Penal, al condenar a Marcoscomo autor de un delito de atentado.- Para la existencia de ese delito es preciso que el culpable conozca al carácter de agente de la autoridad o de funcionario público del ofendido, debiendo éste, en el momento del hecho, ostentar las insignias de su cargo.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 30 de Noviembre de 1.992; con la asistencia de la Letrado Sra. Dña. María Pía Aparicio que en representación del acusado Ildefonsomantuvo su recurso, y del Letrado Sr. D. Arturo Estévez Alvarez en representación del acusado Marcos, que también mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, se intruyó de los mismos impugnándolos.

  4. - Por razones del servicio el Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, sustituyó como Ponente al Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Ildefonso

PRIMERO

.- Las normas contenidas en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal imponen la alteración del orden sistemático elegido por la parte recurrente para formalizar su impugnación; y en consecuencia, la fundamentación ha de iniciarse por el análisis del único motivo de este recurso que denuncia quebrantamiento de forma --el tercero y final de aquél--, que en sede en el inciso segundo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal denuncia la existencia del vicio sentencial de contradicción en la narración histórica de la sentencia sometida a recurso tratada de deducir entre los términos del relato expresivos de la vigilancia del lugar en que se depositó el paquete conteniendo la droga y la audición de las conversaciones telefónicas. El motivo carece de todo fundamento y debe por tanto ser desestimado. Y ello por dos razones:

  1. Es cotidiana la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden a que la contradicción contemplada en el motivo no es la de naturaleza lógica, sino la puramente "in terminis" o gramatical (Así, por ejemplo, SS.TS de 12 de mayo de 1989, 21 de febrero de 1990, 4 de junio y 24 de septiembre de 1991 y la 1.230/1992, de 1 de junio). Y ello es lo que ocurre con el desarrollo del motivo, que no denuncia incompatibilidades lexicales, sino --y ello además desde una perspectiva parcial-- pura y simplemente conceptuales.

  2. A mayor abundamiento, el motivo incurre en la causa inadmisiva prevenida en el artículo 884.3º de la citada Ley procesal, pues dada la vía impugnativa elegida la misma le imponía el más riguroso acatamiento a los hechos declarados probados por el tribunal sentenciador de instancia, sin pretender distorsionarlos con interpretaciones subjetivas que sólo tendrían apoyo en esta vía impugnativa de naturaleza extraordinaria por el cauce previsto en el artículo 849.2º de la tantas veces citada Ley procesal.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

SEGUNDO

.- Nuevamente se debe alterar el orden sistemático elegido por el recurrente y anteponer el examen del segundo motivo de fondo o por infracción de ley al del primer motivo; en este caso por la desigual entidad de uno y otro, pues mientras el primero afecta a toda la narración, el supuesto error de hecho alegado en el motivo segundo sólo tendría en su caso proyección sobre uno de los espisodios o secuencias de la acción, el hallazgo de una partida de hachís de peso 1.800 gramos, que el relato de la sentencia expresa hallado en el domicilio del acusado Ildefonsoy que según el documento alegado por la vía del artículo 849.2º de la indicada Ley procesal (Diligencia o acta de la Policía judicial que practicó la misma, obrante al folio 141 de la causa) "estas sustancias fueron halladas fuera de la verja de la casa en un monte contiguo a escasos metros de la verja que cierra la casa". Así es, en efecto, y el motivo en principio debería ser estimado, pues es indudable la existencia del error de hecho. Sin embargo, la desestimación del mismo viene impuesta por su falta de practicidad.

En efecto, su estimación por sí sola no daría lugar a una variación del fallo, ya que si subsistiese la otra secuencia de la acción se darían las condiciones necesarias para subsunción en los preceptos penales sustantivos aplicados condenatoriamente, al ser la sustancia aprehendida en aquélla (1.975 gramos de hachís) excedía de forma notoria del umbral establecido (más de un kilogramo) por reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala para fijar la existencia del tipo complementado o subtipo especialmente agravado por la notoria importancia. Partiendo de ello, no procede la estimación del motivo, pues como señala, entre otras, la S. de esta Sala de 28 de septiembre de 1990, partiendo de la STC 44/1987, de 9 de abril, carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluído el fallo, con la única finalidad de que el tribunal de instancia dictase una nueva que corrigiese el error en la motivación y mantuviese el mismo fallo. Dando, pues, por válido el motivo e incluso admitiendo que en la causa no exista prueba de la relación de los acusados con la sustancia aprehendida en la segunda secuencia narrada en la sentencia; el fallo habría de ser el mismo de no estimarse otros motivos globales. En consecuencia, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO

.- No mejor suerte, por último, ha de correr el motivo inicial de este recurso, que procesalmente residenciado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución. Que el tribunal de instancia contó con prueba de cargo sobrada, en uso de las facultades que privativamente le confieren los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la referida Ley procesal, para estimarla enervada no resulta dudoso. Los agentes de la Guardia civil que realizaron la aprehensión de la sustancia en la primera ocasión y detuvieron a los acusados prestaron declaración en el plenario o juicio oral. Tanto Ramóncomo el Sargento de dicho Cuerpo, don Jesús Manuel, declaran en dicho acto, y por tanto con las adecuadas garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación del tribunal, y dan una versión coincidente con la recogida en el relato fáctico de la sentencia. En estas condiciones, la norma contenida en el artículo 717 de la Ley procesal, en relación con el 297 de la misma, permite estimar sus declaraciones como testificales de cargo y por ello no cabe a este Tribunal dentro del marco restringido de este recurso extraordinario de casación proceder a una nueva valoración de la prueba.

Por ello, el presente recurso debe ser desestimado.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Marcos.

CUARTO

.- Por las mismas razones expuestas en el fundamento que antecede y que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, procede la desestimación de los dos primeros motivos de este recurso, fundados en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que asimismo alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En cuanto al tercer y último motivo de esta impugnación que en sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal alega la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 231.2º y 236 del Código penal, la vía impugnativa elegida impone su desestimación por simple aplicación del ya citado artículo 884.3º de la Ley procesal, en tanto en cuanto el ahora inatacable --dada la vía elegida para recurrir-- relato histórico de la sentencia ahora sometida a impugnación expresa literalmente que "en cuyo momento los agentes actuantes se identifican, acercándose al vehículo y ordenándoles parar, al mismo tiempo que el Agente Jesús Manuel, llevando el carnet en la mano, abría la puerta del conductor para que bajase mientras que el otro agente mostraba su documentación empuñando su arma reglamentaria, indicándole también que parase, lo que desatendió Marcos, que hizo arrancar bruscamente el coche alcanzando a Jesús Manuelal que causó heridas de carácter leve".

Es obvio que tal relato comporta todos los elementos necesarios para la subsunción en el tipo delictivo aplicado en la sentencia, como para casos similares ha señalado la doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por ejemplo, SS.TS de 25 de marzo de 1985, 24 de marzo de 1986, 18 de mayo de 1987 y 13 de noviembre de 1991), que excluyen el denominable "derecho a la huida" (calificable como causa supra legal de inexigibilidad de conducta distinta) en los casos de acometimiento con vehículo de motor, a los que evidentemente es parificable la puesta en marcha súbita del mismo cuando el sujeto pasivo tenía contacto físico con el mismo y la referida conducta fué causa eficiente del resultado lesivo. En consecuencia, también este recurso del coacusado ha de ser desestimado. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los acusados Ildefonsoy Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha cuatro de julio de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida de los depósitos que constituyeron en su día, a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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