STS 90/2004, 30 de Enero de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Enero 2004 |
| Número de resolución | 90/2004 |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado José contra Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de abril de 2003, dictada en el Rollo de Sala núm. 4/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1197/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granollers, seguido por delito contra la salud pública contra José ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Cruz Ortiz Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Ramón Toro Martín.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Granollers (Barcelona) incoó Diligencias Previas núm. 1197/2002 por delito contra la salud pública contra José , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 4 de abril de 2003 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Se declara probado que las Autoridades Aduaneras alemanas del Aeropuerto de Colonia Bonn en fecha 19 de agosto de 2002, comunican mediante FAX a la dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera de Madrid, de que el día anterior, esto es, 18 de agosto de 2002, el Grupo de Control de ese Aeropuerto detectó un envío que al parecer contenía cocaína en su interior, en una cantidad aproximada de 500 gramos, de sustancias estupefacientes.
Que el envío en cuestión se trataba de un paquete de unas dimensiones aproximadas de 24.5 x 20 x 17 centímetros de la Empresa de Transportes de UPS de 3,5 kilogramos, de peso y número de registro-conocimiento aéreo UPS M027 707 7460 siendo su destinatario José Granollers, CALLE000 núm. NUM000 (locutorio) 084500 Barcelona España, teléfono NUM001 y cuyo remitente es CasimiroAVENIDA000 Zona NUM002 Guatemala.
Que las autoridades aduaneras alemanas autorizadas por la Fiscalía de Colonia Alemana concretamente por el Fiscal señor Reuter, solicitan autorización para la realización de la entrega controlada.
Que en el citado día 19 de agosto de 2002 el Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid mediante Fax con núm. salida 6701 pone en conocimiento del servicio de vigilancia aduanera de Barcelona los citados hechos, organismo que el 20 de agosto de 2002 adjuntando toda la información remitida por las autoridades alemanas solicitan ea Fiscal delegado para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas, autorización para realizar la entrega controlada de dicho envío, siendo concedida por éste en fecha 21 de agosto de 2002.
Que la entrega controlada se llevó a cabo conjuntamente con el Grupo Primero de Sección de estupefacientes UDYCO, Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña.
El citado envío llega al aeropuerto del Prat de Barcelona el 23 de agosto de 2002 en vuelo UPS 6382 custodiado por un funcionario del aeropuerto de Colonia, haciéndose cargo del mismo en el aeropuerto de Barcelona el funcionario policía nacional 18.756 y funcionarios vigilancia aduanera NRP NUM003 y NUM004 quienes extienden a tal efecto el correspondiente acta de recepción, quienes trasladan el paquete a dependencias policiales, donde quedan en custodia hasta el momento en que se haga efectiva la entrega a su destinatario.
Que sobre las 11.10 horas del día 26 de agosto de 2003 la funcionario 77824 del Cuerpo Nacional de Policía, vestida con el uniforme de reparto de la empresa de transportes UPS, accede al locutorio Tasmanía, sita en la dirección antes mencionada, preguntando a la persona que en ese momento se encontraba como responsable en su interior, por la persona que constaba como destinatario del envió, contestando el acusado, que era él mismo.
Que se le comunicó que el motivo de la visita era la entrega del paquete haciéndose cargo del mismo el acusado, sin mostrar extrañeza alguna, rellenando como es habitual su nombre y primer apellido, firrmando de su puño y letra según consta en el impreso de recogida.
Que el citado locutorio es propiedad de Raúl de nacionalidad colombiana, quien dio empleo al acusado el día 1 de agosto de 2002. Que la correspondencia que llegaba al locutorio así como los paquetes normalmente de carácter publicitario, estaban dirigidos a nombre de la propia empresa LOCUTORIOS TASMANÍA O LOCUTORIOS INTEGRADOS, la cual carece de servicio de recepción de paquetes.
Que acto seguido de entrega del paquete al acusado, la funcionaria reseñada, se identifica como agente de policía, a la vez que el resto de dispositivo policial penetra en el local, procediendo a la detención del Sr. José .
Que en fecha 26 de agosto de 2002 y a petición del Grupo Policial referenciado y el servicio de vigilancia aduanera se procede en presencia del Juez de Instrucción num. 6 de Granollers asistido de la secretaría y concurriendo el acusado José se procede a la apertura del paquete en cuestión, tratándose de un paquete o caja de cartón, tamaño mediano, procediéndose a su apertura, desprecintándolo utilizando una pequeña naturaleza (sic); en su interior, entre otros efectos, se encuentra un cenicero de color verde oscuro, partido, existiendo en su interior unos trozos envueltos en plástico, unos polvos de color blanco; que en el interior del paquete enviado se encontraba asmismo un espejo con marco de color verde y con una serie de estrellas grabadas. que la policía intentó romper el el espejo con un martillo y un destornillador, apareciendo en su interior el mismo tipo de paquetes que se hallaron en el cenicero, resultando un total de ocho envoltorios de polvos o sustancia blanca que una vez sometida a reactivo colorimétrico, resultó positivo al de la denominada cocaína, con un peso total aproximado de 550 gramos, que neto resultó 492.616 con una pureza del 70.7 por ciento. Que dicha sustancia en el mercado ilícito y según tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, vendida por dosis alcanzaría un valor de 41.964 euros, teniendo en cuenta la pureza de la sustancia del 44 por ciento y el precio por dosis sea de 13 euros, vendida por gramos alcanzaría un valor de 31. 775 euros teniendo en cuenta una pureza del 50 por ciento y el precio por gramo sea de 57.56 euros.
Que se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE001NUM005NUM006NUM002 de Granollers interviniéndose pasaporte de la República de Colombia a nombre del acusado, impresos de dinero ria (sic) envía, libreta de ahorros de Caixa de Cataluña a nombre del acusado, 330 euros y 28 dólares USA, así como dos hojas de agenda constando escrito en una de ellas RaúlNUM007 y NUM008 y en la otra AlbertoNUM009 ."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado José (sic) en concepto de autores responsables(sic) de un delito contra la salud pública, procedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SESENTA MIL EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el decomiso y destino legal de la cocaína y hachís (sic) aprehendidos. Se decreta el embargo del dinero intervenido aplicándose al pago de las responsabilidades pecuniarias.
Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva."
Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infraccion de ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado José que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso formulado por la representación legal del acusado José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal vigente.
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.
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- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim., al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó sus cuatro motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de enero de 2004.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección sexta, condenó a José como autor de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, frente a cuya resolución judicial se interpone por aquél recurso de casación, con cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.
El cuarto motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, autorizado por el art. 850- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la postura procesal de la Audiencia, cuando le deniega una prueba que, en su tesis, estaba propuesta en tiempo y forma; concretamente se refiere a la documental consistente en que se oficie a la oficina de control aduanera del aeropuerto de Colonia/Bonn a fin de determinar las condiciones de apertura del paquete en Alemania.
El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, como dice la sentencia recurrida, no consta que el paquete en cuestión fuera abierto en Alemania, puesto que la apertura se produjo en España, con todas las garantías y a presencia del interesado, por el secretario judicial ante el juez de instrucción (junto a la policía judicial), como consta en el acta de apertura del mismo (folios 4 y 5, fechada la diligencia a 26 de agosto de 2002). Por lo demás, ha quedado probado que "dicho envío llegó en el vuelo UPS 6382, custodiado por un funcionario de la Aduana del Aeropuerto de Colonia (Alemania), tras haber sido autorizada la circulación controlada del mismo, por el Iltmo. Sr. Fiscal Delegado para la prevención y represión del tráfico ilícito de drogas, mediante Expediente nº 24/02-D". Al folio 41, consta el fax recibido de Alemania, en donde se expone que el Fiscal Sr. Reuter autorizó la entrega controlada (Fiscalía de Colonia/Alemania), poniéndose en contacto la ZOLLFAHNDUNGSAMT ESSEN con la policía española a tal efecto, con objeto de "conseguir el permiso de las autoridades españolas".
De manera que como se mantiene en nuestra Sentencia 1902/2002, de 18 de noviembre, recordando la doctrina de las Sentencias de 19 de enero de 2001 y 14 de septiembre de 2001, la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.
La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.
La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim, introducido por la LO 8/1992, de 23 de diciembre, modificado a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECrim en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.
En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985, cuyo «Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990» al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que «cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir».
Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones.
De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece. Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 14-2-2000, 8-3-2000, 27-2-001, 18- 5-2001, 21-5-2001, entre otras muchas.
La doctrina anterior sirve para declarar que no son las garantías de la ley española las que sirven de parámetro de control de las aperturas, examen y vigilancias de los paquetes sospechosos de contener estupefacientes en otros países del entorno «Schengen», sino sus propias legislaciones nacionales.
Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar.
El primer motivo se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, por la vía autorizada por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El motivo no puede prosperar.
En el caso enjuiciado, se practicó prueba documental y testifical que fue valorada con racionalidad por la Sala sentenciadora. El acusado recibió un envío que contenía cocaína (peso neto de 492, 616 gramos y pureza en principio activo del 70,7 por 100), procedente de Guatemala, vía Alemania, a su nombre, en Granollers (Barcelona), siendo recogido por él mismo en su centro de trabajo, y habiendo sido entregado por una funcionaria de policía, disfrazada de mensajera de UPS, quien declaró que no se sorprendió en absoluto de la recepción de un envío a un propio nombre, y no a nombre de la empresa, pues era recepcionista de dicha empresa, en la que llevaba un mes escaso, y pocas personas podían conocer esta circunstancia, unido al hecho de que no se envía droga a personas sin vínculo alguno con el remitente, máxime teniendo en cuenta el valor que alcanzan en el ilícito mercado tales sustancias estupefacientes, sin que puedan valorarse en su favor datos como que el apellido " Guillermo ", que fue escrito como "G", o que "lo ideal sería ponerlo a nombre de otra persona", que no son más que conjeturas del recurrente, que no afectan a la corrección del razonamiento de la Sala de instancia.
El motivo tercero, denuncia, como error facti, al amparo de lo autorizado por el art. 849- 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que las autoridades alemanas expresaron en su fax que el envío de UPS contenía aproximadamente 500 gramos de cocaína, y la Sala sentenciadora dijo en el relato histórico que "al parecer contenía cocaína".
Como es de ver, el error denunciado es absolutamente intrascendente, porque lo cierto es que se relata con todo detalle el procedimiento de apertura, la droga hallada y los análisis efectuados. Precisamente las sospechas, muy fundadas, acerca del contenido del paquete determinaron la activación del proceso de envío controlado, lo que después quedó totalmente demostrado.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Finalmente, el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se le vincula al primero, al decir el recurrente: "esta defensa da por reproducidos cuantos argumentos desarrolló en el motivo primero del presente recurso", lo que produce su desestimación, al ser vicario del resultado de aquél.
No se formularon más reproches casacionales.
Al proceder la desestimación del recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del acusado José contra Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de abril de 2003. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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