STS 1072/2006, 31 de Octubre de 2006

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2006:6902
Número de Recurso10456/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1072/2006
Fecha de Resolución31 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representada por la Procuradora Sra. Ales López.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Santiago de Compostela, instruyó sumario 11/2005 contra Jose Francisco, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 22 de marzo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 6#30 horas del 29 de junio de 2005, el acusado Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas, al que llegó en el vuelo de la compañía Iberia IB-6840 procedente de Buenos Aires (Argentina), al portar en el interior de su organismo cien bolas, que contenían 983 gramos netos cocaína con una riqueza del 76#6%, que debía entregar a una persona no identificada, por lo que se quedaría con los 1.688 dólares USA, que le habían entregado para poder entrar en España, que le fueron incautados.

En el mercado ilegal la venta al por mayor de la cocaína intervenida tiene un valor de 32.716#89 euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin las concurrencia de circunstancisa modificativas, a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 50.000 euros, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Y recábese del Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusas".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia quebrantamiento de forma que causa indefensión pues el Tribunal no suspendió el juicio ante las revelaciones inesperadas del procesado.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pide la nulidad del procedimiento por haberse tramitado la causa por las normas del procedimiento ordinario.

TERCERO

Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia se plantea la nulidad de las pruebas porque no se le leyeron sus derecho constitucionales del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de practicarle el examen radiológico, y ello vicia todas las pruebas.

CUARTO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo

5.4 LOPJ y el artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: infracción de precepto penal de carácter sustantivo, artículo 368 del Código Penal.

SEXTO

Error de hecho en la apreciación de la prueba. Infracción de ley al amparo del artículo 851.1 de la LECRim.

SÉPTIMO

Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: error de hecho en la apreciación de la prueba. Infracción del art. 24.1 CE y 5.4 LOPJ derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a no sufrir indefensión.

OCTAVO

Infracción del artículo 5.4 de la LOPJ y 24.2 derecho a la tutela judicial efectiva, deber de aplicar la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal, infracción del artículo 66 del mismo cuerpo legal.

NOVENO

Infracción del artículo 5.4 en relación con el artículo 24.1 vulneración del derecho a no sufrir indefensión. Error de hecho en la apreciación de la prueba.

DÉCIMO

Infracción de ley errónea apreiación de la prueba.

DÉCIMO PRIMERO

Infracción de Ley, artículo 5.4 de la LOPJ en concordancia con el artículo 24.1 de la CE, pudiendo dar lugar a indefensión, infracción del artículo 52 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de ocho años de prisión y la pena de multa que se declara.

No concurre en la sentencia la específica agravación derivada de la notoria importancia, pese a tratarse de 983 gramos netos de cocaína al 76.6 por ciento de pureza, argumentando el tribunal sobre el tramo de error de la pericial, que los peritos denominan coeficiente de variación, en torno al 5 por ciento, en la determinación de las cantidades que se reflejan en la pericia que son interpretadas a favor del reo. Este apartado de la sentencia es objeto de una especial impugnación en los términos que analizaremos.

En el primer motivo denuncia el quebrantamiento de forma, del art. 850.1 de la Ley Procesal penal, en el que incurre la sentencia al denegar la suspensión del juicio ante "las revelaciones extraordinarias" que manifestó el acusado en el juicio oral.

La desestimación es procedente. El recurrente apoya su pretensión de nulidad en lo que considera denegación de la suspensión del juicio oral ante las revelaciones extraordinarias del acusado afirmando haber entregado a la policía una reserva de un hotel, que identifica, de Madrid.

La desestimación es procedente. El art. 746 de la Ley procesal prevé la posibilidad de acordar la suspensión del juicio oral en caso de revelaciones inesperadas que produzca una alteración sustancial del juicio y necesite nuevos elementos de prueba. Se trata de una causa de suspensión que precisa la petición de parte en el juicio oral. (art. 747 de la Ley procesal).

La lectura del acta del juicio oral permite constatar la improcedencia de la denuncia de nulidad que se insta en el motivo. Ante las declaraciones del acusado, sobre la intervención al tiempo de la detención de una tarjeta de reserva de hotel, de color verde, la defensa no pidió la suspensión del juicio oral, y como quiera que ese extremo interesaba a la defensa del acusado, para fundamentar la aplicación del art. 376 o de la atenuación del art. 21.4, sobre ese particular la defensa interrogó a los policías que practicaron al detención, quienes no recordaron nada de la existencia de la reserva de hotel ni que el recurrente manifestara algo relativo al lugar en el que iba a alojarse y a entregarlo que llevaba alojado en su interior.

Desde la perspectiva expuesta, la pretensión de nulidad del juicio no procede pues no se instó la suspensión del juicio oral, ni se trataba de una relevación inesperada, necesitada de prueba, pues sobre la misma se practicó en el juicio la testifical de los funcionarios de policía, sobre la que el tribunal formó la convicción que se declara probada.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

Formaliza un segundo motivo de nulidad, al amparo del art. 850.1 de la Ley procesal, denunciando que "no correspondía la tramitación como sumario, infracción del art. 760 en concordancia con el art. 757, sino el de procedimiento abreviado". Arguye en defensa del motivo que al tratarse de una cantidad de cocaína que se situaba en el límite de la notoria importancia, no procedía la tramitación de la causa por las diligencias del sumario sino las del procedimiento abreviado.

La desestimación es procedente.

La cuestión que plantea fue objeto de examen ane el tribunal de instancia, en la fase intermedia. Una vez concluido el sumario y antes de proceder a la calificación por las partes del enjuiciamiento se planteó la cuestión sobre el procedimiento a seguir, y oídos el Ministerio fiscal y la defensa, el tribunal optó, ante las alegaciones del Ministerio fiscal en las que se deducía su intención de acusar, como así lo hizo en su escrito de acusación, por el tipo agravado del art. 369.6 del Código penal, de mantener la tramitación de las diligencias por el procedimiento de sumario, toda vez que la pena instada de trece años de prisión, hace procedente la tramitación de las diligencias por las normas procedimentales del sumario. La resolución de continuar las diligencias por las normas del sumario no fue objeto de discusión por la defensa quien se aquietó a la decisión del tribunal de instancia.

TERCERO

Con amparo procesal en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y al ejercicio del derecho de defensa, instando la nulidad del juicio oral, porque el examen radiológico en el que se localizó la llevanza de la sustancia tóxica en el interior del cuerpo no fue precedido de la información de derechos.

El motivo debe ser desestimado. El atestado policial revela que los funcionarios de policía advirtieron un comportamiento nervioso al presentar la documentación en la aduana del aeropuerto de Barajas por lo que se le invitó a un examen radiológico que permitió de forma voluntaria del que resultó la llevanza de cuerpos extaños, afirmando el acusado la ingesta de cápsulas de cocaína, momento en el que se procedió a su detención con información de derechos. De lo expuesto resulta que la privación de libertad, de la que surge la preceptiva información de derechos, fue realizada tras la comprobación de la llevanza de los cuerpos extraños, cuando se concretan los indicios de la comisión de un hecho delictivo, pues las actuaciones de comprobación realizadas con anterioridad a la detención se encuentran amparadas en la normativa específica de prevención del contrabando.

Una reiterada jurisprudencia ha resuelto impugnaciones semejantes a la que es objeto de la impugnación formalizada. Esta Sala, en Junta General celebrada el día 5 de febrero de 1999, examinó la cuestión planteada en el recurso y en concreto sobre si la asistencia de letrado resulta necesaria cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo. Es decir, se sometió a la consideración de la Junta General si para practicar un examen radiológico con consentimiento de la persona afectada era necesaria su previa detención, información de derechos y asistencia de letrado.

La Sala General adoptó el siguiente acuerdo: "Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos". Sentencias de esta Sala han aplicado dicho acuerdo. Como expone la STS de 17/02/2000, que a su vez recoge el contenido de la de 22/12/99 en la que se expresa que "quien ahora recurre entraba en territorio aduanero español y la policía actuó con las facultades que le confiere el ordenamiento para la prevención de infracciones del contrabando. En aplicación de esa normativa se acordó la privación de libertad deambulatoria amparada por una Ley Orgánica, la L.O. 12/95 de 12 de diciembre (art. 16 y Disposición Adicional Primera ). El art. 17 de la Constitución Española consagra como derecho fundamental la libertad y prevé que nadie pueda ser privada de ella salvo en los supuestos que la ley establezca, regulando la Ley de Enjuiciamiento Criminal la detención por razón de delito y otras leyes Orgánicas supuestos distintos de privación de libertad en los que no concurre la previa existencia de sospechas racionales de comisión de un delito. Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley procesal. En ese marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al art. 492 de la Ley procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando. En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, la información de los derechos prevenidos en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..." A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia:

  1. que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE, y b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial (STS 03/02/2000 ).

En el caso de autos, el acusado llegó al aeropuerto de Barajas procedente de Argentina, y se sometió voluntariamente, como así consta en folio 1 de las actuaciones, a un reconocimiento radiológico, a consecuencia del cual se pudo observar la presencia de cuerpos extraños en su organismo, momento en que se procedió a su detención y se le instruyó de los derechos que legalmente le asistían.

La exploración radiológica, como señala la STS 03/02/2000 estaría legitimada por el consentimiento del interesado por lo que no habría vulneración del derecho a la intimidad, ni tampoco del derecho a la asistencia de letrado, ya que este derecho nace de la situación de detención ex art. 17.3 CE o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LECrim.

CUARTO

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas que concreta en la inexistencia de una revisión de la sentencia condenatoria en los términos del art. 73 de la LOPJ y art. 14.5 del pacto Internacional de Nueva York.

Como en el anterior motivo, existe una reiterada jurisprudencia de esta Sala que permite la desestimación de la pretensión con su invocación y reproducción. Desde las exigencias de los Tratados que se invocan en la impugnación, lo relevante, y es lo que se pretende en los Tratados Internacionales que el recurrente apunta como fundamento de su impugnación, es que la decisión jurisdiccional de valorar las pruebas pueda ser objeto de revisión por un tribunal superior que atienda al análisis de la prueba; a su práctica en condiciones de licitud y de regularidad, por la observancia de los principios constitucionales y legales que actúan en esa valoración; al análisis del carácter de prueba de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado y de las circunstancias concurrentes que incidan sobre la mayor o menor gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad del responsable penal. Con estas exigencias se cumplimenta la exigencia de la revisión de la sentencia condenatoria por un órgano superior.

Así lo ha declarado esta Sala, Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las Sentencias de esta Sala 762/2001, de 30 de abril, y 1860/2000, de 4 de diciembre, han resuelto impugnaciones semejantes a la que es objeto de esta impugnación. Como en estas resoluciones se expone ni el Pacto de Nueva York, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos, requieren la celebración de un nuevo juicio con repetición de prueba. Esa opción, como antes se dijo, no añadiría ninguna garantía en el enjuiciamiento, añadiría unas costas al proceso, no sólo económicas sino también de victimización secundaria, difíciles de soportar. Lo que requieren los Tratados es que el ejercicio de la función jurisdiccional de valorar las pruebas del enjuiciamiento con resultado condenatorio pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, concretamente que "el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley.

La inteligencia actual del recurso de casación, sobre todo a partir de la promulgación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, posibilita ese sometimiento del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, en este caso, ante el Tribunal Supremo, como así lo han declarado tanto esta Sala, como el Tribunal Constitucional STC 42/82, 60/85, y el TEDH, casos Loewengoth y Deperrios al posibilitar a los Estados signatarios del Convenio a decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen de un enjuiciamiento.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el ejercicio de su función revisora de los pronunciamientos condenatorios de los que conoce a través del recurso de casación, cuando se invoca la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe comprobar que en dicho pronunciamiento se han observado las garantías inherentes a la celebración de un juicio; que la prueba ha sido lícita y regularmente practicada; que esa prueba se concreta en todos y cada uno de los elementos de los tipos penales y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; que tiene un sentido razonable de cargo; y que el tribunal ha explicitado el ejercicio de su jurisdicción en la motivación de la resolución siendo acorde a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Desde esa perspectiva el tribunal de casación, supuesta la licitud y regularidad de la prueba, debe constatar que existió prueba de cargo y que el razonamiento es lógico y racional, realizando, en este sentido, una valoración del material probatorio tenido en cuenta para dictar el fallo condenatorio que se somete a su revisión. Una plena revisión, como se pretende, requeriría la repetición íntegra del juicio ante el tribunal superior para poder valorar la prueba tambien desde la inmediación y esa reiteración no viene exigida por los Tratados invocados ni sería aconsejable se adoptara.

La invocación del precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial está pendiente de desarrollo legislativo en la reforma de la Ley Procesal penal, por lo que en la actualidad no conforma el proceso debido.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

QUINTO

En el correlativo motivo de impugnación denuncia la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley Procesal penal, error de derecho por indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

La desestimación es procedente. La vía impugnativa elegida por el recurrente, el error de derecho, parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del hecho probado, la errónea subsunción del hecho en la norma. El recurrente se aparta del hecho probado, discutiendo la tenencia de la droga, al alegar que desconocía la llevanza de la sustancia tóxica, y el ánimo de traficar, elementos objetivo y subjetivo del tipo penal que aparecen en el hecho probado.

Si lo que discute en la acreditación del hecho, comprobamos que el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para conformar el hecho probado. Así, las declaraciones de los funcionarios de policía, la pericial sobre la cantidad y pureza de la sustancia tóxica y las propias declaraciones del acusado, al tiempo de su puesta a disposición judicial en la que afirma su conocimiento sobre la naturaleza de droga de lo que portaba, y en la declaración indagatoria, en la que reitera el transporte y que no fue presionado para su realización, aunque si le insistieron, realizándolo para obtener el dinero con el que viajar a ver a su hermana. De esa declaración se desdice en el juicio oral, negando el conocimiento de la sustancia transportada, permitiendo al tribunal valorarla junto a las anteriores declaraciones vertidas con observancia de sus derechos.

El elemento subjetivo, el ánimo de traficar, es una deducción razonable desde los indicios acreditados, la cantidad portada, el dinero recibido y la falta de acreditación de un consumo, que ni siquiera es alegado.

La falta de resepto al hecho declarado probado hace que el motivo deba ser desestimado.

SEXTO

En el sexto de los motivos de la impugnación realizada una impugnación con distintos motivos de apoyo. De una parte denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, pero no designa documento alguno. Alude a la vulneración del principio acusatorio, sin una mínima alegación en que apoyarlo. Por último, refiere un quebrantamiento de forma por contradicción de los hechos probados, sin designar las frases del relato fáctico que entran en colisión fáctica.

El recurso de casación es un recurso extraordinario que requiere la expresión de las causas de impugnación con expresión de los requisitos en la ordenación de la oposición. Los defectos procesales en la interposición de la oposición harían procedente la desestimación del motivo, pero atendiendo a la voluntad impugnativa comprobamos que la disensión de este motivo se refiere a que la pericial sobre el análisis de la sustancia tóxica expresa un margen de error en la determinación de la pureza del 5 por ciento. También este argumento se desestima, pues el tribunal ha tenido en cuenta el margen indicado y no subsume el hecho en la agravación específica del art. 369.6 del Código penal, interpretando, a favor del reo, la posible concurrencia de un margen de error en la determinación de la pureza, por lo que los 983 gramos de cocaína al 76,6 por ciento de pureza no suponen la aplicación de la agravación derivada de la notoria importancia en atención al margen de error que se menciona por lo peritos en el juicio oral.

La recepción del dinero por la realización del transporte es un hecho admitido por el recurrente e intervenido en la causa.

Por último, en el juicio oral se practicaron las periciales del Instituto Nacional de Toxicología y de la Dirección de farmacia que habían peritado la sustancia transportada por el acusado.

SÉPTIMO

Con invocación del art. 5.4de la LOPJ denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por inaplicación de la circunstancia de atenuación del art. 21.4 del Código penal.

La desestimación es procedente. Hemos declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación. La pretensión de aplicación de una atenuación no guarda relación alguna con el derecho fundamental invocado en la impugnación.

Por otra parte, el hecho probado no hace referencia alguna a una confesión del ilícito cometido ni de un comportamiento del recurrente indicador de un arrepentimiento digno de la atenuación que se solicita. Tampoco, sobre ese extremo existe documento acreditaivo de ese comportamiento activo dirigido a un reconocimento de la acción realzada ni de un abandono voluntario de la conducta delictiva, ni de una colaboración con la autoridad encargada de la investigación para impedir la consumación del delito y la detención de otros responsables.

OCTAVO

En este motivo denuncia con invocación "del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art.

24.1 de la Constitución denuncia la vulneración de su derecho a no sufir indefensión. Error de hecho en la apreciación de la prueba. "Deben aplicarse los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica e igualdad, mi defendido tiene 19 años de edad, carece de antecedentes penales y es estudiante".

La desestimación es procedente al carecer de base atendiblela impugnación que formaliza. En el desarrollo argumentativo de la impugnación alude a la inaplicación del art. 376 del Código penal . En el hecho probado no resultan los elementos que permiten la aplicación del referido artículo, pues ni ha existido abandono voluntario de la actividad delictiva, puesto que fue detenido cuando trataba de entrar en España, ni se ha presentado ante las autoridades confesando los hechos, ni ha colaborado activamente para obtener pruebas del hecho o para la detención de otros responsables.

En relación a la invocación del principio de proporcionalidad, tampoco es atendible. No es posible considerar que la pena abstractamente amenazada sea desproporcionada. La proporcionalidad de la pena se debe establecer en relación a la jerarquía del bien jurídico que se quiere proteger. La integridad y el bienestar corporal constituyen, desde esta perspectiva bienes jurídicos de especial importancia y ello impide que pueda prosperar este aspecto de la impugnación.

El tribunal de instancia motiva en términos de racionalidad la pena que impone, atendiendo a la cantidad que portaba para el tráfico, cercana a la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia.

NOVENO

En este motivo denuncia la "infracción de ley, errónea apreciación de la prueba, trascendencia en determinar con precisión la cantidad de droga neta que transportaba. Infracción del principio seguridad jurídica. Impugnación por la defensa del informe de tasación de drogas". Pese a lo alambicado del enunciado de la impugnación, concluye afirmando la improcedencia de la pena de multa al no resultar acreditado el destino altráfico de la sustancia transportada. La desestimación es procedente. En autos consta una prueba pericial, practicada en el juicio oral, en la que peritos de dos laboratorios oficiales coinciden en afirmar la naturaleza tóxica de lo transportado y en determinarse peso y grado de pureza, afirnado que el total de sustancia tóxica expresada al cien por cien de pureza es de 752, 97 gramos de cocaína, cantidad que es superior a la señalada por esta Sala para conformar el presupuesto de la agravación específica por la notoria importancia, añadiendo que los referidos informes contemplan un coeficiente de variación del 5 por ciento. Esta es la razón por la que el tribunal, pese a declarar que la cantidad de tráfico supera el límite de la notoria importancia, no aplica la agravación, en una interpretación beneficiosa al reo, precisamente por el coeficiente de variaciónque se expone.

Consecuentemente, la sustancia tóxica objeto del tráfico aparece correctamente determinada. También se practicó la perical sobre la valoración de la sustancia tóxica, informando los peritos sobre su realización. El que el recurrente no esté de acuerdo no quiere decir que no exista prueba sobre ese extremo.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria y la correcta apreciación de los informes periciales, el motivo se desestima.

DÉCIMO

Denuncia en el último motivo la infracción de ley por indebida aplicación del art. 52 del Código penal que contempla los presupuestos para la aplicación de la pena de multa: el daño causado, el valor del objeto y el beneficio reportado.

El motivo debe ser desestimado. La regla de aplicación de la pena de multa prevista en el art. 52 del Código penal, no es de aplicación al presente supuesto en el que el tipo penal del art. 368 prevé una específica regla de aplicación, el tanto al triplo del valor de la droga. Esta es una regla específica para este tipo delictivo que se sustrae a la regla general del art. 52. La pena de 50.000 euros es inferior al duplo del valor de la droga, por lo que aparece correctamente impuesta.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco, contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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  • Causas de suspensión del juicio oral
    • España
    • La suspensión de los juicios orales especial atención a sus causas y tratamiento procesal
    • 22 Abril 2015
    ...jurisdiccional III, ob.cit., pp. 314 a 319. [196] SSTS 114/2013, de 29 de enero (f.j.3º); 383/2010, de 5 de mayo (f.j.3º); 1072/2006, de 31 octubre (f.j.2º) y 58/2002, de 22 enero [197] SSTS 655/2013, de 17 de julio (f.j.2º); 857/2011, de 26 de julio (f.j.2º). [198] SSTS 655/2013, de 17 de ......
  • Índice cronológico de jurisprudencia
    • España
    • La suspensión de los juicios orales especial atención a sus causas y tratamiento procesal
    • 22 Abril 2015
    ...• STS 330/2006, de 10 de marzo. • STS 510/2006, de 9 de mayo. • STS 514/2006, de 9 de mayo. • STS 1060/2006, de 11 de octubre. • STS 1072/2006, de 31 de octubre. • STS 1186/2006, de 1 de diciembre. • STS 124/2007, de 8 de febrero. • STS 483/2007, de 4 de junio. • ATS 1063/2007, de 7 de juni......

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