STS, 4 de Junio de 1998

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso2688/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 4 de Junio de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Celestinay Alfredo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Montero de Cozar Millet.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 36 de 1997, contra Celestina, Alfredoy otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda) que, con fecha dos de Junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Los acusados Rafael, y su esposa Celestina, y un amigo común de ambos Alfredoel día 20 de junio de 1996, se desplazaron desde Gandia (Valencia) hasta la localidad de La Línea de la Concepción y adquirieron en ésta una determinada cantidad de droga distribuida en 24 tabletas previo pago de 780.000 ptas, y con la finalidad de venderla a terceras personas, una vez de regreso.

    Una vez en posesión de la droga convinieron que Alfredoconduciría su vehículo matrícula W-....-AD, propiedad de un tercero ajeno a estos hechos que lo había autorizado para ello, en compañía de la acusada y en primer lugar para, a corta distancia seguirles el otro acusado, al volante del Talbot matrícula G-....-GW, donde habían ocultado la droga en el hueco de la rueda de repuesto.

    Sobre las 12:45 horas del mismo día, en el Km 131 de carretera N-340 término municipal de San Roque, y con ocasión de paradas selectivas efectuadas por miembros de la Guardia Civil de Guadiaro, fue interceptado el vehículo Talbot conducido por el primer acusado Rafaely propiedad de su esposa en el que, tras un registro, se incautó la droga en el lugar antes indicado. Asimismo se intervino un teléfono móvil con tarjeta nº NUM000cuyo titular era el referido acusado.

    La sustancia aprehendida, convenientemente analizada por la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de Sevilla, resultó ser resina de hachís en una cantidad de 6.070 grs. con un THC de 5,05 % y ha sido valorada en 1.214.000 pts.

    En el momento de ser detenidos, los acusados portaban dinero, joyas y otros efectos reseñados al folio 13 y que se da por reproducido en este instante.

    El acusado Alfredoha sido condenado en sentencia firme de fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y tres por delito contra la salud pública a pena de prisión menor. >>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rafael, Celestinay Alfredocomo responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia en Alfredo, a las penas siguientes: TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y multa de DOS MILLONES QUINIENTAS MIL pesetas, a Rafaele Celestina; CUATRO AÑOS DE PRISION y multa de DOS MILLONES QUINIENTAS mil pesetas a Alfredo. Se decreta para todos ellos el arresto sustitutorio de DIECISEIS DIAS en caso de impago de las multas una vez hecha excusión de sus bienes.

    Asimismo les condenados a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago a cada uno de las costas, y les abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

    Se acuerda el comido del vehículo Talbot, matrícula G-....-GW, intervenido y aplicar a responsabilidades pecuniarias el dinero, joyas, teléfonos y demás efectos intervenidos a los tres acusados.

    Y aprobamos por sus fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia dictado por el instructor. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Celestinay Alfredo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Celestinay Alfredo, formalizaron el recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Infracción de preceptos constitucionales. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la infracción por inaplicación del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse condenado a mis representados como autores de un delito contra la salud pública, cuando no existe absolutamente ninguna actividad probatoria de actos constitutivos de delito contra la salud pública, procesalmente válida y razonablemente suficiente, que los incriminen en el hecho delictivo por el que han sido condenados. Además, con flagrante vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones establecido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley. Con fundamento en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en la sentencia, al entender de esta parte, y dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, entre otros el artículo 368 y 369 del Código Penal por su aplicación indebida.

    MOTIVO TERCERO.- Con fundamento en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de Mayo de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente caso existe una conversación telefónica transcendente que la Audiencia dice no haber tenido en cuenta a la hora de asumir la condena por un delito contra la salud pública en relación a la resina de hachís que fue intervenida por la Guardia Civil.

Los tres acusados, un matrimonio y un tercero, trasladaban desde la Línea de la Concepción a Gandia poco más de seis quilos de dicha sustancia, habiéndose concertado los tres, según la Audiencia, para llevarlo a efecto de la mejor manera. En esa idea marchaban en un vehículo que conducía el tercero y la esposa referidos, en tanto que a continuación marchaba el marido, aquí no recurrente, que conducía el vehículo propiedad de la esposa, en cuyo interior, debidamente camuflada guardaba la droga.

En un control selectivo y rutinario fue interceptado por la Guardia Civil el segundo de los coches indicados. Seguidamente, una vez descubierta la ilícita mercancía, se produjo la detención de su único ocupante, interviniéndose además un teléfono portátil del que el acusado era su titular. Al recibirse una llamada en el mismo, fue uno de los Guardias Civiles el que cogió el aparato para a su través recibir la información correspondiente que permitió la posterior detención de los que marchaban por delante. El Guardia Civil se hizo pasar por el destinatario de la llamada, casi con seguridad llevada a cabo por los otros acusados.

SEGUNDO

El primero de los motivos interpuestos por la esposa y el tercero indicados, en tanto el marido como se ha dicho consintió la resolución condenatoria en su contra dictada, aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia pero en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones que se estima vulnerado por la sentencia, para todo lo cual trae a colación, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no solo el artículo 24.2 constitucional sino también el artículo 18.3 de dicha Carta Magna.

Más resulta, y así ya ha sido explicado, que la Audiencia, con base en el artículo 11.1 de la también repetida Ley Orgánica del Poder Judicial, hizo caso omiso de tal prueba telefónica, si bien encontró, acertadamente, pruebas incriminatorias suficientes como para hacer extensiva la condena no solo al primero de los acusados sino también a los que iban en otro vehículo distinto, como ha sido dicho.

La doctrina de la Sala Segunda en orden a las citadas escuchas es abundante y reiterada. A través de la misma se trasluce la seriedad rigurosa con la que el derecho fundamental y sus limitaciones se contemplan (ver, entre las últimas, las Sentencias de 1 de junio y 28 de marzo de 1995, 17 y 8 de noviembre, 11 de octubre, 12 de septiembre, 20 de julio y 20 de marzo de 1994, 27 de octubre, 15 de julio y 25 de junio de 1993, todas las cuales tuvieron como punto de partida el Auto de 18 de junio de 1992, también las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1994, 16 de noviembre de 1992 y 16 de junio de 1990, incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las fechas de 24 de abril de 1993, que son dos, y 12 de junio de 1988 y 2 de agosto de 1984).

Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través del teléfono han sido objeto de un profundo estudio especialmente después del citado Auto de 18 de junio de 1992 dictado que fue en el comúnmente denominado "caso Naseiro" (ver también las Sentencias de 12 de enero de 1995, 20 y 9 de mayo y 18 de abril de 1994).

Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966. Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias Autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores, de ahí que la injerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí también que la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.

TERCERO

Cuando la doctrina (ver la Sentencia de 24 de noviembre de 1997) habla de los requisitos a observar (proporcionalidad, necesidad de la medida, existencia de indicios, control judicial de la autorización concedida, etc), está pensando en una auténtica interceptación telefónica, con lo que resulta obvio la nulidad de la prueba si se interviene por la autoridad judicial incorrectamente o si se lleva a efecto sin ni siquiera contar con el consentimiento del Juez.

Ahora bien, como ya hemos señalado, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 sólo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal caso, artículo 238.3, se supone que a la vez se prescinde de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión.

De todas formas es evidente, a) que como dice el artículo 242 de igual Ley Orgánica, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueran independientes; y b) que cuando la ineficacia del acto se alegue en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse en los casos en los que el derecho fundamental no se infrinja, lo que no es óbice para que el acto nulo o el acto ineficaz deban transmitir también sus efectos a cuanto de ellos se derive directa o indirectamente, como se viene diciendo.

CUARTO

El motivo en cualquier caso se ha de desestimar. Primero habría que decir las peculiaridades del supuesto telefónico aquí acogido. Es discutible entender la ilegitimidad constitucional de la conversación telefónica obtenida cuando el receptor de la llamada, que escucha lo que se le dice, no es el destinatario de la misma, tanto más cuanto que la persona que la hace presumiblemente ha de conocer la voz de quien se pone al teléfono o de la que iba a ser la destinataria de a llamada.

De otro lado la incriminación de quienes iban por delante en el otro vehículo se configura a través de una serie de pruebas que nada tienen que ver con el contenido de la conversación tachada de ilícita. Se entra así de lleno en todo cuanto representa la presunción de inocencia (ver por todas la doctrina contenida en las Sentencias de 5 de mayo y 28 de abril de 1998).

No cabe la menor duda sobre la existencia de una prueba suficiente de cargo, legítima en legalidad ordinaria y en legalidad constitucional, valorada por los Jueces de la Audiencia en base a las factultades, exclusivas y excluyentes, que a ellos solos les corresponde de acuerdo con los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional. Claro es que, dentro de ese acerbo probatorio, también son de tener en cuenta los juicios de valor correctamente asumidos por aquellos y las consecuencias derivadas de pruebas indirectas o, incluso y para casos extremos, las que se pueden extraer de las declaraciones de quienes son, Guardias civiles en servicio, simples testigos de referencia (ver por todas la Sentencia de 16 de mayo de 1998) respecto de lo que ante ellos se dijo elocuentemente por uno de los acusados, según relataron en el juicio oral. Las posibilidades de los testigos de referencia están consideradas y analizadas en la resolución acabada de mencionar, que en último caso ha de tenerse ahora presente.

Las manifestaciones de los tres acusados, entre si relacionados no con motivo o a causa de la susodicha conversación telefónica sino como consecuencia de las declaraciones del primero de los acusados, son altamente relevantes, por lo que dicen, por las contradicciones en las que incurren o por los inexplicables e inverosímiles relatos que indican. Todo ello aparece en los fundamentos de la recurrente. A ellos hay que hacer ahora remisión para entender el acuerdo previo de los tres acusados en orden a la adquisición y traslado de la mercancía intervenida.

QUINTO

Por la vía casacional del artículo 849.1 procesal que obliga a respetar el hecho probado si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de igual ley procedimental que ahora sería causa de desestimación, viene interpuesto un segundo motivo por infracción de los artículo 368 y 369 del Código Penal.

Su desestimación es manifiesta. El "factum" de la Audiencia contiene un relato totalmente distinto a lo que en este motivo se cuenta. Según aquel los tres acusados actuaron de acuerdo para por setecientas ochenta mil pesetas adquirir una determinada cantidad de resina de hachís, poco más de seis quilos, destinada a la venta a terceros. Es así pues que el tipo penal del artículo 368 y la notoria importancia, como subtipo agravado, del artículo 369.1 se encuentran acogidos en tales hechos.

Sabido es que el hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa", es consecuencia de la preparación que del producto original se hace con los pelos glandulares de la planta, distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos, siendo así que la riqueza en principios activos depende de la parte de ésta utilizada. Son los caracteres organolépticos, y el grado de pureza en el principio alucinógeno o THC (tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol), lo que distingue las distintas formas con que el producto se ofrece a su consumo.

Si el hachís constituye una especie de mezcla de resinas y polvo vegetal obtenida de esos pelos glandulares a través de un exudado resinoso, en forma de comprimidos, barras o pastillas, la marihuana en cambio, también denominada grifa o kif marroquí, es un producto de hojas y sumidades florales, distintos ambos del aceite de hachís de mucha mayor concentración en THC. En conclusión, el lugar de la planta, la procedencia y las técnicas para el cultivo, se constituyen en factores esenciales a la hora de propiciar una u otra clase de droga, cada una de ellas con un contenido de cannabilones distintos. Piénsese que el hachís tiene un grado de contenido porcentual que oscila entre el 2 y el 11 por ciento, aunque dentro de esos límites haya distintos criterios jurisprudenciales que hacen oscilar el principio activo referido, de menor intensidad en el caso de la grifa, de mayor intensidad en el supuesto del aceite de hachís. De la misma forma, y en cuanto a la notoria importancia, dada la diversa concentración del THC, se ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia no en consideración al porcentaje de THC que muchas veces falta en el resultado del análisis practicado, sino en relación a las modalidades antes dichas. Un kilo para la forma más común de hachís o resina de hachis, como se ha indicado más arriba, cinco veces más para la grifa, cinco veces menos para el aceite de hachís (ver las Sentencias de 29 y 16 de marzo de 1995).

SEXTO

1. En cuanto a la calidad del producto para considerarlo inmerso en las Listas I y IV de la Convención Unica de Ginebra, se ha dicho ya por esta Sala Segunda (ver las Sentencias de 8 de noviembre de 1995 y 9 de mayo de 1994) que el hachís con un contenido porcentual de THC inferior al 2% no tiene porqué ser considerado como simple cáñamo industrial o textil, en su consecuencia sustancia inocua cuya tenencia nunca podría ser delictiva, por cuanto que existen derivados del "cannabis" que por obtenerse, tal ha sido dicho, de partes más estériles o inertes de la planta, bien de plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje de THC inferior, pese a lo cual siguen siendo consideradas drogas incluidas en las Listas Anexas referidas. No puede olvidarse que los efectos propios del THC persisten aunque la proporción del consumo hubiere de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos que con una dosis del hachís normal. De ahí que si el contenido porcentual es inferior al 2% la solución dada es que la consideración del producto se rebajaría entonces a la categoría de la grifa o marihuana, lo que a su vez influiría en las cantidades exigibles para propiciar el tipo penal base del artículo 344 o el tipo agravado del artículo 344 bis a).3.

  1. En cuanto a la determinación de la repetida agravante de notoriedad, hay una primera tesis jurisprudencial (ver las Sentencias de 1 de marzo y 12 de febrero de 1996, y 29 de abril de 1995) según la cual la notoriedad del hachís ha de apoyarse en el kilo, ya antes referido, atendiendo el peso bruto de la sustancia aprehendida, con independencia del grado de concentración de tetrahidrocannabinol. Se afirma entonces que en esta droga no juegan los índices de pureza al no admitir el hachís adulteración con otros productos (Sentencias de 22 de octubre, 20 de mayo y 20 de abril de 1993, como criterio mayoritario), al igual que en parecidos términos puede razonarse para el tipo base.

Pero hay una segunda tesis que tiene en cuenta el peso bruto en relación con el grado de concentración de la sustancia activa (Sentencias de 25 de abril de 1994 y 15 de octubre de 1991), por lo cual exige para la notoriedad no sólo el kilo de peso sino también la pureza desde el 4%, o desde el 2%.

Ambas teorías no son realmente tan contradictorias si se tiene en cuenta que el hachís difícilmente se encuentra con porcentajes inferiores a esos límites mínimos. Aparte de lo ya indicado respecto de la marihuana o de la grifa.

Se insiste en la desestimación. Los poco más de seis quilos de hachís intervenidos avalan la postura de la Audiencia. El tipo penal queda asumido en aras del carácter amplio que el delito suponen a la hora de comprender las distintas modalidades de una infracción de tendencia, de resultado cortado o de consumación anticipada como es el delito referente al tráfico de drogas.

SEPTIMO

El tercer motivo se apoya en el error de hecho del artículo 849.2 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal. La reclamación casacional debió ser inadmitida, cuando la interposición del recurso, por carecer en absoluto de fundamento, artículo 885.1 de igual norma adjetiva.

El motivo se dedica realmente a criticar la valoración de la prueba llevada a cabo por los jueces tachándola de "poco imaginativa", aparte de que se apoye en "todo tipo de documentos obrantes en la causa, que no deben serlo en virtud de estar basados en una prueba ilícita". También, es cierto, se alude a las distintas declaraciones que específica, en base de las cuales discute o se opone a la valoración pormenorizada de la Audiencia.

Las declaraciones testificales, o de los acusados, según una reiteradísima doctrina jurisprudencial carecen de valor a los efectos comprendidos en la vía casacional del error de hecho, porque tales declaraciones son simples actos personales, documentados y recogidos incluso bajo la fe judicial del Secretario, nunca documentos en el concepto y sentido con que la Sala Segunda los define aquí como autónomos e independientes, por supuesto incorporados a la causa, que contengan circunstancias y datos, casi siempre por escrito, con virtualidad suficiente para acreditar por sí solo y de manera indubitada la anomalía que en la valoración se denuncia, por los que en algunas ocasiones se les ha denominado "literosuficientes" y con valor "erga omnes". Las Sentencias de 17 de noviembre y 12 de junio de 1997 son concluyentes cuando de fijar los requisitos de tal denuncia casacional se trata.

Nunca debe olvidarse que la prosperabilidad del motivo exige no solo la existencia de documentos válidos justificativos de un supuesto error en la valoración, sino también que el contenido de los mismos no esté contradicho por otros legítimos medios de prueba, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas, los jueces disponen libremente de las legítimas para en ellas basarse según su íntima convicción. En el caso de ahora han sido dichos ya los medios de prueba tenidos en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia. El motivo se ha de desestimar.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Celestinay Alfredo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, con fecha dos de Junio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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