STS 1360/2002, 20 de Julio de 2002
| Ponente | D. JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2002:5543 |
| Número de Recurso | 1629/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1360/2002 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Daniel por el Procurador Don Ignacio Argos Linares.
El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 495/99 contra Daniel y otro, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha veintidós de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22 horas del día 4 de febrero de 1999 cuando se encontraba en el interior del Bar Selmo, sito en la C/Aribau de Barcelona, contactó con el también acusado Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciéndole unos 50 gramos de cocaína a cambio de unas 190.000 ptas. Una vez acordada la transacción, ambos acusados abandonaron el citado bar dirigiéndose hacia el parking "Las rocas" sito en la propia c/ Aribau, frente al local antes citado, lugar donde se encontraba estacionado el vehículo de Daniel , un Mercedes 300 con matrícula R-....-OY , y dirigiéndose a la parte posterior del mismo, su propietario sacó del interior, tras abrir la puerta trasera, dos bolsas de color claro contenedoras de una sustancia en polvo que una vez analizada, resultó ser cocaína con u peso neto de 50,215 gramos y una riqueza en base del 84,3%, entregándole las mismas al acusado Santiago , quien se las escondió entre los calcetines y haciendo éste entrega a su vez de 190.000 ptas. a Daniel quien las guardó en un bolsillo. La citada sustancia hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 6000.000 ptas. No se ha hecho prueba bastante de que la droga incautada al acusado Santiago estuviera destinada al tráfico, venta y consumo por terceros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con dos meses de responsabilidad personal para el caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Acredítese la solvencia de dicho acusado una vez concluido el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos así como del vehículo Mercedes 3000 matrícula R-....-OY , dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Santiago del delito contra la salud pública del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Se acuerda la devolución del vehículo marca SAAB modelo 9.000 matrícula N-....-NL con el carácter de depósito provisional hasta tanto sea firme la presente resolución. ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción del artículo 24.1 CE, al amparo de lo prevenido en el núm. 4 del artículo 5 LOPJ, relativo a la tutela judicial efectiva, y el principio de igualdad ante la ley. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del artículo 849 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender infringidos preceptos penales de carácter sustantivo (artículo 1º y 368 CP). Subsidiariamente, inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en su caso, improcedencia de la pena impuesta al recurrente por exceder de los límites legales y carecer de fundamentación y prueba la agravación específica del delito imputado. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2, por error en la apreciación de la prueba. Vulneración del artículo 24.2 CE. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se renuncia. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los núm. 3 y 4 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de julio de 2002.
El recurrente ha formalizado cuatro motivos de casación, habiendo renunciado al cuarto de los anunciados por quebrantamiento de forma. Debemos comenzar el examen de los que persisten precisamente por el quinto, también articulado por quebrantamiento de forma de los números tercero y cuarto del artículo 850 LECrim., por estrictas razones de orden procesal (artículos 901 bis a) y b) LECrim.).
La vulneración, según el extracto del motivo, se produce porque se impidió a la defensa del acusado "realizar un interrogatorio adecuado respecto de la situación de los testigos en el aparcamiento de referencia .... siendo buena prueba de ello la protesta que consta en el acta del juicio, la consiguiente redacción de la pregunta y su declaración previa de impertinencia aún cuando era de relevante importancia y manifiesta influencia en la causa". Lo que se quiere demostrar es que los agentes policiales testigos no pudieron observar con claridad lo que ocurrió dentro del aparcamiento.
Las vulneraciones formales denunciadas, que parcialmente se superponen, y que deben ser relacionadas con la disposición del artículo 709 LECrim., tienen lugar cuando cualquiera de las partes dirija preguntas en el juicio oral a un testigo, o también en alguna diligencia que se practique fuera de la vista, y el Presidente del Tribunal se niegue a que el testigo la conteste por entender que es impertinente, es decir, no tener relación con los hechos objeto del juicio, o bien por ser capciosa o sugestiva, es decir, cuando se trata de confundir al testigo o se le sugiere la respuesta, siendo errónea la decisión del Presidente, y de manifiesta influencia en la causa el contenido de la pregunta, debiendo añadirse que formalmente es imprescindible que se cumplan las prescripciones del artículo 709 relativas a la protesta y la consignación por el Secretario en el acta de la pregunta o repregunta en cuestión.
Pues bien, la primera cuestión que se suscita en el presente caso es si consta en el acta la formalidad exigida por el precepto indicado que es un presupuesto procesal para abrir la puerta de la casación por el quebrantamiento denunciado. La prueba testifical aparece recogida en el acta a partir del folio 57 del rollo de la Audiencia y deponen sucesivamente los Policías Nacionales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Pues bien, tiene razón el Fiscal en su informe cuando afirma que no se advierte que al recurrente se le denegasen preguntas dirigidas a los testigos, ni que se consignase protesta alguna o las preguntas correspondientes indebidamente denegadas, añadiendo que sí se declaran impertinentes determinadas preguntas pero en relación a los acusados, a lo que no se refiere el motivo. Por otra parte, la cuestión suscitada ha sido valorada por el Tribunal cuando en el fundamento de derecho primero de la sentencia se refiere a "la directa percepción de los funcionarios de policía, no existiendo dato alguno del que deducir que dicho testimonio no responda a la verdad, a pesar de la insistencia con que la defensa del acusado intentó desvirtuar tal testimonio interrogando a dichos testigos sobre la localización concreta del vehículo estacionado y la ubicación de la rampa donde dichos funcionarios se encontraban apostados, pretendiendo en su línea defensiva que dichos policías no pudieron ver nada dado su concreto y difícil punto de observación, cosa que en absoluto quedó acreditado, sino justamente lo contrario .....". Por lo tanto, no se trata de un problema de quebrantamiento de forma que impidió a la defensa ejercer su función, sino de credibilidad de lo manifestado por los testigos cuya apreciación corresponde al Tribunal de instancia.
El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.
Los motivos primero y tercero pueden ser examinados conjuntamente, pues ambos tienen como denominador común la presunción de inocencia del recurrente. En el desarrollo del tercero se admite la íntima conexión con el primero de los motivos formalizado por infracción del artículo 24.1 C.E., al amparo del 5.4 L.O.P.J., denunciando vulneración de la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad ante la ley, con cita de los artículos 24.1 y 14, ambos C.E., mientras que el tercero invoca directamente la presunción de inocencia.
En ambos motivos se esfuerza el recurrente en argumentar que el Tribunal valora arbitrariamente la prueba de cargo en la medida que atribuye mayor credibilidad a lo declarado por el coimputado absuelto que por el ahora recurrente, llegando incluso a sostener que ello constituye una infracción del artículo 14 C.E.. Pero tal argumento, que equivale a ejercer la acusación frente al coacusado, carece de cualquier fundamento si tenemos en cuenta, en primer lugar, que la prueba de cargo del hecho y la participación del acusado no tiene por base la declaración del absuelto sino "las declaraciones vertidas en el Plenario por los funcionarios de policía ..... quienes directamente, por encontrarse a escasos metros del acusado, en el interior del parking dónde éste había estacionado su vehículo ..... presenciaron el intercambio de la droga por el dinero, narrando con todo lujo de detalles cómo se produjo la operación ...", lo cual quiere decir, en segundo lugar, que ha existido prueba incriminatoria regularmente obtenida y producida en el acto del juicio oral, sin violación de derecho fundamental alguno, y que en realidad el recurso no hace otra cosa que un juicio de valor sobre los hechos olvidándose del alcance y contenido de la presunción de inocencia. El objeto de la Casación, cuando se alega la presunción de inocencia, no es otro que verificar si ha tenido lugar lo señalado anteriormente, además de alcanzar tal revisión a la lógica del razonamiento o motivación como medida para excluir la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 LEC). La participación en los hechos de ambos acusados es sustancialmente distinta según el "factum" y por ello la valoración jurídica o subsunción es diferente, razonando la Sala en relación con cada uno de los implicados el porqué de sus diversas conclusiones.
Ambos motivos también se desestiman.
Nos resta el análisis del segundo de los motivos, amparado en el artículo 849.1 LECrim., por ordinaria infracción de ley, que aduce indebida aplicación de los artículos 1º y 368 C.P. y, subsidiariamente, apoyándose en la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alega la improcedencia de la pena impuesta por exceder del límite mínimo y carecer de fundamentación la cuantía establecida.
El presente motivo debe ser parcialmente estimado.
No existe error de subsunción alguna en el tipo calificado, pues los hechos probados describen diáfanamente un acto de compraventa de sustancia prohibida, siendo el recurrente vendedor y receptor del precio de la sustancia. Sin embargo, la sentencia, olvidando que el artículo 66.1 C.P. vigente señala que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia (artículo 120.3 C.E.), omite cualquier explicación relativa a la pena privativa de libertad definitivamente fijada, también a la de multa, que excede del mínimo legal aplicable.
Por ello, siendo desproporcionada la medida de devolver la sentencia al Tribunal para que aduzca el razonamiento correspondiente, no siendo tampoco en este caso posible su subsanación por esta Sala de Casación, debe estimarse en este punto el recurso dictándose a continuación segunda sentencia.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación parcial del segundo de los motivos por infracción de ley, dirigido por Daniel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 22/02/00, en causa seguida al mismo y otro por delito de tráfico de drogas, casando y anulando parcialmente la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, con el número Diligencias Previas nº 495/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito contra la salud pública contra Daniel y otro, de 49 años de edad, hijo de Carlos Jesús y de Ángela , natural de Barcelona y vecino de Hospitalet de Llobregat; sin antecedentes penales, ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia.
UNICO.- Igualmente se reproducen los de la sentencia recurrida que no se opongan al tercero de la precedente. La cuantía básica de la pena de multa no es el precio satisfecho en cada caso concreto por el comprador sino ex artículo 377 C.P. el valor de la droga objeto del delito lo será el precio final del producto en el mercado ilícito, lo que se hace constar en los hechos probados (600.000 pesetas).
Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida debemos imponer al acusado Daniel las penas de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE SEISCIENTAS MIL PESETAS (600.000 pesetas), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la misma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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