STS 1170/2000, 26 de Junio de 2000

PonenteD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
ECLIES:TS:2000:5199
Número de Recurso406/1999
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1170/2000
Fecha de Resolución26 de Junio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud púbica, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 153 de 1.997 contra Evaristo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 30 de noviembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 0,46 horas del 23 de junio de 1997, a la altura de su número 77, se acercó al Agente de la Ertzaintza nº NUM000, que iba vestido de paisano diciéndole: "quieres algo, quieres caballo", sacándose de la boca una bola de plástico, termosellada que le ofreció al agente mencionado, quien tras identificarse como policía procedió a su detención y a la incautación de la sustancia que, analizada en la Unidad correspondiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó ser heroína con peso de 0,239 gramos y riqueza del 56,2% en diacetilmorfina base.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debmos CONDENAR Y CONDENAMOS a Evaristo, cuyas circunstancias personales constan, como autor responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de estupefacientes que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber actuado condicionado por su grave adicción a la heroína, a la pena de TRES AÑOS de prisión y MULTA de tres mil doscientas pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Y le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepeto constitucional, por el acusado Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las ceriticaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándos el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Evaristo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del precepto constitucional de la presunción de inocencia, art. 24 C.E. En efecto, la prueba de cargo en que se basa la sentencia condenatoria es aquella de que el recurrente ofreció una pequeñísima cantidad de droga al interpelante que resultó ser un agente de la Policía Autónoma; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849, L.E.Cr. Y ello porque se da por supuesto en la sentencia recurrida que la sustancia con la que supuestamente se traficaba es de las que causan "grave daño para la salud"; Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849, L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de junio de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso se invoca directamente como infringido el art. 24 C.E., sin señalar cauce procesal específico. Por el principio pro actione no fue inadmitido pero ahora hay que desestimarlo porque en la casación, con respeto a la competencia de la Sala a quo para valorar la prueba ex art. 117.3º C.E. y 741 L.E.Cr., sólo procede verificar si la condena se ha basado en prueba de cargo suficiente practicada con las debidas garantías, como así ocurrió en el presente caso por la declaración convincente de los policías en el juicio oral y por la fragilidad de la versión exculpatoria del acusado, como se argumenta razonadamente en el fundamento 2º de la sentencia de instancia.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

1. En los motivos segundo y tercero se aduce error facti, en confusión argumental de uno y otro, por la vía, respectivamente, del art. 849.1º y 849.2º L.E.Cr. Se fundan en que la cantidad y pureza de la heroína intervenida, no fueron 0,239 grs. con una pureza del 56,2%, como se recoge en el factum de la sentencia de instancia, sino 0,192 grs. con 10,7% de pureza lo que permitiría considerar, por su exigüidad, que no constituía grave daño para la salud. Así resultaría de los folios 64, 65 y 66 que contienen el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.

  1. Más allá de los defectos formales del recurso y en aras de la tutela judicial efectiva se ha comprobado por el examen directo de las actuaciones, que los datos fácticos de la sentencia son correctos y se corresponden con los informes del Ministerio de Sanidad de los folios 44, 45 y 46, pues en ellos se reflejan, como claves identificativas, exactamente las del atestado de la Ertzaintza y los del Juzgado, esto es Diligencias Policiales 594/A97/01175 (folios 1 a 20, sobre todo el 19 que se refiere específicamente a la bolsa de plástico con la droga) y Nº de Identificación General del Juzgado (NIG) que fue el 97/030154 (folio 21).

Por el contrario, no se corresponden en absoluto con la droga aprehendida los que figuran en los invocados documentos de los folios 64, 65 y 66, que por su signatura, ponen de manifiesto, sin duda alguna, que se referían a otra causa, por atestado de la policía municipal y no de la Ertzaintza, que fue la que intervino en el presente caso. Precisamente por ello el M. Fiscal solicitó su desglose en el escrito de calificación (folio 95). Por lo demás el tráfico de heroína, aunque fuera hipotéticamente la cantidad que se pretende en el recurso, como señala con acierto el Fiscal en esta sede, seguiría colmando la tipicidad por la que el recurrente fue condenado, sin que pueda mudar su naturaleza para convertirse en una de las llamadas "drogas blandas" que no causan grave daño a la salud.

Los motivos 2º y 3º también han de ser desestimados. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 30 de noviembre de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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