STS, 29 de Enero de 1996
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1365/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juancontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez Hernández.
FALLAMOSI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella, instruyó sumario con el número 1/91, contra Juany, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 13 de Febrero de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría de Marbella viene en conocimiento de que desde el pub "DIRECCION000", sito en Avd. DIRECCION001NUM000, regentado por un tal Lázaro, súbdito argentino, al parecer asociado con otros individuos de igual nacionalidad, (al menos un tal Clementey otro llamado Juan Ramón), se realizan actividades sospechosas de tráfico de droga, sirviéndose asímismo de otras personas para su distribución. Montado un dispostivo de vigilancia se comprueba la existencia de un apartamento-estudio en los altos del pub, con entrada desde puerta independiente a la calle, desde la cual, al parecer se practica la distribución de la mercancía. De tal vigilancia se obtiene en consecuencia, dadas las numerosas visitas que realizan al pub, y el movimiento y uso de varios vehículos que manejan a veces indistintamente, que asímismo colaboran en dicha distribución los procesados Juan, mayor de edad al que no le constan antecedentes computables, Jose Augusto, igualmente mayor de edad, sin antecedentes penales y Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales. Consecuencia de la investigación se practican diversos registros en los domicilios de los citados, sin que, salvo en el de Lázaro(procesado en rebeldía) se hallara droga alguna. Fué fruto de la vigilancia y seguimiento de los procesados, cuando el día 11 de Enero de 1.991 se observa llegan al pub Juanen el Talbot de su propiedad VI-....-F, sale en dos ocasiones contacta con Lázaro, también con Luis, que en aquél momento se halla en el establecimiento y por último después de subir con Lázaroal apartamento-estudio siendo a continuación detenido, encontrándose en el bolsillo interior de la cazadora, un paquete conteniendo 1.000 gramos de cocaína, cuya tenencia alegó proceder de una persona que identificaría en el Hotel Skol por cuyo encargo recibiría 80.000 pesetas. Los procesados Jose Augustoy Luis, afirmaron que el conocimiento con los también procesados en situación de rebeldía, y que por lo tanto no son juzgados en este acto, era exclusivamente de mutua concurrencia al pub, y sin tener relación alguna con Juan.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesaro Juancomo autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y realizado en grupo organizado, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal contraída, a la pena de:
OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS (100.000.001), con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de la droga y vehículo Talbot VI-....-Fintervenido, a todo lo que se dará el destino legalmente establecido.
Será de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los inculpados Jose Augustoy Luis, del delito contra la salud pública que se les acusa, declarando de oficio dos sextas partes de las costas procesales ocasionadas. Reintégrese a estos inculpados las cantidades que les fueron intervenidas.
Comuníquese esta resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Dirección de la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Juan, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Comprendido en el núm. 1º, inciso 1, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma. SEGUNDO.- Comprendido en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y doctrina legal, por aplicación indebida del art. 344 a, bis 3º, del Código Penal. TERCERO.- Comprendido en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley y doctrina legal, por aplicación indebida del art. 344 bis, a) 6º del Código Penal. CUARTO.- Comprendido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española. QUINTO.- Comprendido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española que proclama la Presunción de Inocencia, habiendo aplicado la Sala sentenciadora indebidamente al hoy recurrente Juan, los arts. 344 y 344 bis a), 31 y 6º del Código Penal, y no aplicación del error de prohibición vencible del art. 6 bis a) del mismo Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de Enero de 1.996. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
El primer motivo se articula al amparo del artículo 851.1º, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.
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- El acusado estima que la narración fáctica incurre en silencios, indeterminaciones e imprecisiones, al no aclarar en qué lugar fué detenido, ni precisar cómo era el paquete que contenía los mil gramos de cocaína, si era visible o no, y si estaba herméticamente cerrado o abierto. Asímismo no establece, según su criterio, el porcentaje de pureza a los efectos de poder especificar el componente activo y determinar si nos encontramos o no ante un supuesto de notoria importancia. Por todo ello considera que la narración fáctica resulta incompleta e incide en el vicio procedimental denunciado.
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- El recurrente confunde la falta de claridad con la detallada precisión de los hechos probados, olvidando que para perfilar su contenido es suficiente con que en el relato fáctico se recojan los elementos esenciales del tipo penal aplicado sin necesidad de adornar el núcleo del tipo con datos o circunstancias periféricas y que para nada influyen en la calificación jurídica de los acontecimientos. El componente esencial del tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes se encuentra perfectamente dibujado y no se necesitan las adiciones que propone el recurrente ya que ello nos llevaría a sustituir el criterio del juzgador por la imaginación o los deseos de quien plantea el recurso.
La claridad del relato fáctico es suficiente por lo que el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.
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- A pesar de la vía elegida, el acusado pretende combatir la realidad de lo afirmado en la narración fáctica, alegando que no se ha transcrito en los hechos probados el resultado del análisis efectuado sobre la sustancia ocupada. Esta omisión podía haber sido decisiva si la parte recurrente hubiera atacado la fiabilidad y certeza del examen pericial, pero consta en las actuaciones la más absoluta inactividad en relación con este punto.
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- La defensa ha tenido en sus manos la posibilidad de disentir del dictamen oficial farmacológico proponiendo una pericia contradictoria o exigiendo una revisión de la ya realizada. Para ello dispuso de todo el tiempo que duró la investigación judicial y pudo incluso, proponer la prueba en el escrito de calificación provisional, pero no lo hizo así sino que, mostró implícitamente su conformidad con el resultado al no realizar ninguna alegación sobre este punto durante la intervención oral para informar en defensa de sus tésis exculpatorias.
El hecho probado permanece intangible y, de conformidad con lo en él expresado, la aplicación de la agravante específica de notoria cantidad está perfectamente ajustada a la realidad al tratarse de mil gramos de cocaína, lo que supera con mucho los baremos establecidos por esta Sala para delimitar el punto de agravación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El tercer motivo se canaliza también por el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 344 bis a) 6º del Código Penal.
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- Sostiene el recurrente que de la lectura del hecho probado no se desprende la existencia de datos, directos o indirectos, que permitan construir la agravante específica de pertenecer o formar parte de una organización destinada al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que solicita que le sea rebajada la pena impuesta.
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- Efectivamente el relato fáctico se concentra en aspectos descriptivos que hacen referencia a los antecedentes de la investigación que llevaron a la iniciación de la causa. No sólo no afirma tajantemente la existencia de una asociación sino que lo deja claramente en duda respecto de uno de los sospechosos que ha sido procesado en rebeldía.
Al recurrente se le imputa una colaboración con otros individuos sin precisar en qué consiste esta participación ni especificar cuál es el grado de relación dentro de la estructura de la denominada asociación. Con este bagaje fáctico no es posible construir el tipo agravado que se contempla para los casos en que los implicados forman, un grupo organizado con reparto de papeles y una distribución de funciones en las diferentes escalas de adquisición, transporte, almacenamiento y entrega a los consumidores.
Como hemos indicado, el relato fáctico deja en la duda la existencia de una estructura organizativa, por lo que difícilmente el recurrente podía formar parte de la misma. El motivo debe ser estimado, y si bien es necesario dictar una segunda sentencia no tendrá ningún efecto sobre la pena impuesta ya que al concurrir la agravante específica de notoria importancia ya se ha impuesto la pena en el mínimo del mínimo posible.
El cuarto motivo se acoge a la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en su aspecto relativo a la tutela judicial efectiva.
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- La infracción constitucional se proyecta por el recurrente sobre la aplicación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia. Mantiene que la ocupación, manipulación y entrega del paquete que contenía la sustancia fue realizada por la Policía y que los informes del laboratorio no precisan una cantidad como la que se refleja en el hecho probado.
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- El recurrente no puede alegar la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva porque a lo largo de las actuaciones y en el momento de abrirse el juicio oral tuvo oportunidad de contrarrestar los análisis y pesajes y no lo hizo así, por lo que a su incuria se debe imputar la falta de debate sobre este punto.
En todo caso ha tenido una respuesta fundada al punto controvertido y ha obtenido con ello la tutela judicial efectiva que a todos proporciona el sistema procesal instaurado por la Constitución.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo quinto se basa también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que invoca la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- El motivo se proyecta no sobre el delito básico contra la salud pública, sino sobre la aplicación de las agravantes específicas de cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización.
Respecto de este último punto ya hemos admitido la viabilidad de la impugnación realizada por el recurrente por lo que su oportunidad debe circunscribirse al debate sobre la cantidad de la droga ocupada.
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- Conjuntamente con lo anteriormente expuesto se alega un posible error de prohibición vencible del artículo 6 bis a) del Código Penal. Centrándonos en el contenido esencial del motivo, que no es otro que la alegación de que se ha vulnerado un derecho fundamental, se puede llegar a la conclusión de que ha existido una actividad probatoria suficiente y válida que impide la aplicación de la cobertura que proporciona el principio de presunción de inocencia.
En relación con el error de prohibición vencible, basado en el desconocimiento del contenido del paquete, tiene que fundamentarse en el relato de hechos probados y en ellos no existe el más mínimo resquicio para su aplicación que, en el caso hipotético de que hubiera habido desconocimiento de su contenido el error sería de tipo y no de prohibición.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional formalizado por la representación del procesado Juan, casando y anulando la sentencia dictada el día 13 de Febrero de 1.995 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella, con el número 1/91, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública, contra el procesado Juan, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de Febrero de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juancomo autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa un grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETA, con las accesorias legales.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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