STS, 23 de Diciembre de 1996

Ponente:D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso:1662/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La asistencia letrada va irremediablemente unida al Derecho de Defensa, de ahí que -como señalan las sentencias de esta Sala de 6 de marzo y 28 de septiembre de 1995, al proscribirse la indefensión dentro del marco de la tutela efectiva, lo que se quiere significar con la presencia del Abogado, es, además, la efectiva realización de los principios de igualdad y contradicción que a su vez imponen a los Jueces el deber de evitar desequilibrios jurídicos manifiestos entre las partes, bien en el ejercicio de la acusación, bien en el ejercicio de la defensa. De ahí que en el presente supuesto deba ratificarse definitivamente la enunciada desestimación del Motivo. Se absuelve a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Amasio Díaz.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ronda, incoó P.A. nº 146/93 contra Rodolfoy otros, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha tres de febrero de mil novecientos novena y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Y así se declarán: que sobre las 21'30 horas del 16 de julio de 1991 el acusado Rodolfo, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia que adquirió firmeza el 4-4-86, por el delito de lesiones, a la pena de dos meses de arresto mayor, y por sentencia de 13 de marzo de 1989, que adquirió firmeza el 26 de abril de 1989, por delito de robo, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, fué detenido por la policía en el Tren Expreso de Algeciras-Madrid, cuando transportaba una bolsa con 7.293 gramos del estupefaciente conocido por hachís, cuyo valor en el mercado ilícito es de 1.640.925 ptas. En el mismo compartimento viajaban los acusados Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales y Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales.- Benedicto, precisó asistencia facultativa durante su detención y, sobre las 22 horas del 18 de julio de 1991, hallándose en el Hospital de Ronda, gritó a los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional encargados de su custodia: "¡Me vais a esposar por los cojones!" "sois todos unos hijos de puta, cabrones"- En el juicio oral al elevar sus conclusiones a definitivas retiró el Fiscal las actuaciones que por delito contra la salud pública que venía manteniendo contra Juliány Benedictopor falta de pruebas."(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que con absolución de los inculpados JuliánY Benedicto,del delito contra la salud pública, por retirada de la acusación que el Ministerio Fiscal amntenía, debemos condenar y condenamos al acusado Rodolfo, mayor de edad y sin circunstancias que modifiquen su responsabilidad, como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 51.000.000 ptas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, con el apremio de veinte dias de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el plazo de 15 días y al pago de una cuarta parte de las costas procesales con declaración de oficio de las otras tres cuartas partes, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Procedase al comiso de la droga a la que se dará el destino legal.- Póngase en conocimiento esta sentencia de la Dirección General de Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Igualmente debemos condenar y condenamos a Benedicto, como autor criminalmente responsable de la falta ya definida, a la pena de QUINCE MIL PESESTAS DE MULTA, con tres días de arresto sustitutorio caso de impago, y al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas.- Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.-"(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación del acusado Rodolfo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, art. 24-1 C.E., en cuanto a la prohibición de indefensión.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, art. 24-2 C.E., en cuanto al derecho de asistencia letrada.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, art. 24-2 C.E., en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850-1º de la L.E.Cr., al denegarse la realización de una pericia medico forense.

QUINTO

Por infracción de ley, al no aplicarse la atenuante calificada prevista en el art. 9-1º en relación al 8-1º del C.Penal, fundada en al toxicodependencia.

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Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó dicho trámite.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, este tuvo lugar el día 12 de diciembre de 1996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como en otras tantas ocasiones, exigencias de sistemática casacional imponen alterar el orden en el que los Motivos del Recurso deben ser examinados.

Así, se impone el análisis prioritario del que aparece bajo el ordinal cuarto que, con amparo en el art. 850-1º de la L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma.

De su confuso desarrollo -esencialmente constituido por citas literales de un trabajo doctrinal sobre la L.E.Cr.-, parece desprenderse que el quebranto formal denunciado se centra en la denegación de una prueba solicitada en el acto del juicio oral y dado que el recurrente formaliza este Motivo como expresión complementaria del alegato de indefensión que impregna todo el Recurso es obligada la referencia a la Información Suplementaria postulada en el Plenario para la práctica de una pericial forense al acusado -única prueba a la que puede referirse quien recurre y sobre cuya procedencia formularemos las correspondientes consideraciones.

Quede aquí constancia ahora de la extemporaneidad de tal petición y, por tanto, de la justificada denegación con que respondió la Sala de instancia a tan improcedente postulación con la que se trataba de subvertir la oportunidad y funcionalidad de una diligencia de carácter extraordinario cuya activación no puede producirse -por más que se empeñe el autor del Recurso dando cobertura formal a su pretensión- para subsanar deficitarias estrategias defensivas cuyo despliegue y medios instrumentales tienen cauces preestablecidos en trámites y momentos procesales precedentes y distintos del utilizado.

SEGUNDO

Al acomodarse, pues, el ejercicio de la facultad que el art. 709 de la L.E.Cr. asigna al Presidente del Tribunal, al necesario equilibrio que debe presidir su actuación para no verse afectada la marcha normal del proceso ante intempestivas propuestas de parte, no cabe si no rechazar el Motivo.

Las regulaciones establecidas tanto en el Proceso Ordinario (art. 746-6º de la L.E.Cr.) como en el Procedimiento Abreviado (Art. 793-7º de dicho Ley Procesal) en orden a la denominada en correctos términos legales Instrucción Suplementaria, dotan a la misma de unas notas de excepcionalidad inesperada o de correspondencia con modificaciones de la acusación al elevar a definitivas sus conclusiones que justifican -en necesaria salvaguarda del Derecho de Defensa y mantenimiento del equilibrio procesal de las partes implicadas en el proceso- la suspensión o aplazamiento de las sesiones del Juicio Oral.

Como ya se ha anticipado, no es éste el caso sometido a nuestra consideración. De ahí que - si como señala la doctrina de esta Sala- el legislador, al regular la casación por quebrantamiento de forma, ha reducido las posibilidades impugnatorias a los supuestos en que se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, tratando de salvaguardar, por esta vía, el derecho de las partes a valerse de todos aquellos medios probatorios que sean necesarios y conducentes para sostener sus respectivas tesis, acusadoras o defensoras, no se puedan tergiversar las previsiones del legislador y presentar un supuesto de denegación de instrucción suplementaria como equiparable a los casos en que se priva a las partes de sus posibilidades probatorias, por lo que no debe sino confirmarse la enunciada inexistencia del quebranto formal planteado.

TERCERO

Condenado como autor responsable de un Delito Contra la Salud Pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años, 2 meses y 1día de Prisión Menor y Multa de 51 millones de pesetas, accesorias y costas, la representación de Rodolfo. formaliza un primer Motivo con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho Fundamental que proscribe la indefensión.

Alega el recurrente que "se produce indefensión toda vez que al renunciar un Letrado que le asiste junto a otro encausado debería habérsele designado uno de oficio, previo requerimiento al interesado, circunstancias claramente no realizadas, y, porque aún constando ante la Ilma. Audiencia Provincial la carencia de designación de Letrado, la que se realiza posteriormente, se tiene por designado, en fase de juico ora, al nuevo Letrado en el mismo escrito en que se decide acerca de la prueba propuesta y señalización de fecha de juicio oral".

La constatación objetiva de la incidencia procesal que refiere quién recurre debe contrastarse en toda su extensión y detalle, de ahí que al socaire de la invocación constitucional aludida, proceda el exámen completo de los Autos. El mismo nos ofrece los siguientes datos: al folio 161 aparece la renuncia de Letrado del recurrente, y en diligencia de 13 de octubre de 1994, obrante al rollo, requerido aquél para que designe Abogado que le defienda con apercibimiento de que si en el plazo de 5 días no lo nombra se le designará de oficio, manifiesta: "Que se le nombre Abogado de oficio en la causa P.A. 1/93 del Juzgado 2 de Ronda y rollo de Sala 146/94". Y nombrado fue, en auto de 10 de noviembre de 1994, se acuerda poner al mismo de manifiesto las actuaciones en la Secretaría, sin que en las actuaciones conste otra actuación del designado que su comparecencia en el Plenario en el que calificó los hechos como constitutivos de un delito del párrafo primero del art. 344 C.P. -sustancia que no causa grave daño a la salud- concurriendo la eximente incompleta 9-1 C.P. interesando la imposición de una pena de 4 meses de arresto mayor, sin que en el acta de juicio conste observación alguna respecto a la vulneración del derecho fundamental.

El art. 793-2º de la L.E.Cr., que textualmente establece: "El juicio oral comenzará con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas", regula el momento procesal oportuno en el que, la que ahora se conforma como extemporánea alegación, debió de formularse. Si a ello se añada que no se observa situación alguna de indefensión puesto que es el propio recurrente quién interesa el nombramiento de Abogado de oficio y éste tiene lugar inmediatamente después de producida la renuncia del primero de los Letrados sin solución de continuidad ni práctica de diligencia judicial alguna en ausencia de la debida asistencia, habrá de convenirse en lo injustificado de la denuncia que, como tal, debe ser rechazada al igual que la instrumentación que en el motivo se hace de las incidencias procesales ya referidas con la única y exclusiva finalidad de desplazar hacia el órgano judicial una falta de diligencia que únicamente debe asumir la asistencia letrada del imputado con su actuación en determinados momentos del proceso.

El comportamiento jurisdiccional de la instancia ha sido correcto al activar las previsiones legales citadas, por lo que mal puede hablarse de Indefensión, entendida ésta como situación de merma o deterioro del amparo protector que despliega el reconocimiento constitucional del Derecho de Defensa, privando al acusado -aún cuando sea momentáneamente- de la debida asistencia letrada (indefensión formal) y causándole por ello un perjuicio (concreción material de la indefensión).

La asistencia letrada va irremediablemente unida al Derecho de Defensa, de ahí que -como señalan las sentencias de esta Sala de 6 de marzo y 28 de septiembre de 1995 (reseñando otra de 21-1-94 y varias del T.C. como son las de 22-4-87, 18-1-93 y 21-3-94), al proscribirse la indefensión dentro del marco de la tutela efectiva, lo que se quiere significar con la presencia del Abogado, es, además, la efectiva realización de los principios de igualdad y contradicción que a su vez imponen a los Jueces el deber de evitar desequilibrios jurídicos manifiestos entre las partes, bien en el ejercicio de la acusación, bien en el ejercicio de la defensa. De ahí que en el presente supuesto deba ratificarse definitivamente la enunciada desestimación del Motivo.

CUARTO

Por igual cauce orgánico que el precedente, se formaliza un segundo Motivo para denunciar la conculcación del derecho a la Asistencia de Letrado consagrado en el art. 24 de la C.E.

Como una variación meramente nominal en lo que a su enunciado se refiere, pero idéntica en su esencia a la denuncia mantenida en el citado anterior Motivo si bien en este caso meramente remitida a simple aproximaciones sesgadas a la realidad procesal de la causa que no aporta elemento argumental de enjundia con que apoyar su pretensión, se amplia una panoplia defensiva casacional de aparente importancia pero de reiterada inconsistencia.

En este caso, y no obstante el esquemático desarrollo del Motivo ayuno de sustancia argumental, hemos de señalar referencias jurisprudenciales con las que esta Sala (Sentencias de 6-3- y 28-9-95, entre otras) -siguiendo pautas del T.C.- ha delimitado el Derecho que ahora se dice vulnerado

En cuanto a la asistencia letrada, la Constitución

reconoce el derecho de defensa tanto al detenido como al acusado,

artículos 17.3 y 24.2 de la Carta Magna. La presencia de Letrado

durante el proceso en general o la presencia del Letrado cuando el

inculpado presta declaración policial o judicial en particular,

representa por tanto una garantía de legitimidad,de ahí que se

haya hablado en otras ocasiones de

filtro garantizador de constitucionalidad, testigo fehaciente de

veracidad, o fedatario de legitimidad constitucional, lo que nada

significa sin embargo para la actuación del Secretario Judicial que,

con el prestigio que su función demanda, da fe de cuanto a su

presencia acontece. No se trata de planteamientos contradictorios

porque la fe judicial no ha de impedir una presencia que a los ojos

del inculpado represente la garantía de sus intereses, soslayándose

en cualquier caso reclamaciones posteriores que pongan en duda la constitucionalidad del acto judicial llevado a cabo. Mas ha de tenerse en cuenta que ese derecho de defensa

fue incorporado al ordenamiento jurídico del país con anterioridad a

la Constitución, si bien ésta ha servido para reinterpretar y

complementar tal asistencia letrada, derecho fundamental y requisito

decisivo del proceso penal que nunca puede ser considerado como mero

requisito formal (Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de

noviembre de 1988 y 5 de junio de 1982). Su contenido estricto viene

configurado por el derecho del acusado para encomendar su

representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y

estime más adecuado en la instrumentalización de su defensa. De otro

lado la presencia física, cuando su declaración, significa no ya la

legitimidad antes señalada sino también la confianza,la

asistencia, el asesoramiento, en fin, de quien, sea o no

criminalmente responsable, se ve desprotegido ante los órganos judiciales del Estado (ver la Sentencia de 6 de marzo de 1995).

Ahora bien, como quiera que el derecho ha de estimarse

identificado, también a través de la tutela efectiva, con la

proscripción de la indefensión, tiene que entenderse que la no

asistencia del Letrado provocará no sólo la indefensión formal, sino

la material, cuando dicha circunstancia, que aquí no acontece,

haya podido razonablemente causar un perjuicio a la parte

(Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1992), pues de

otra manera la estimación en su caso del amparo tendría una

consecuencia puramente formal, con una indebida dilación del proceso

(Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 1991).

Los artículos 6.3.c) del Convenio de Roma y 14.3.d)

del Pacto Internacional de Nueva York establecen ya el derecho a la

asistencia letrada. La reforma operada en el artículo 520 de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal por Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1983 ha sido definitiva por altamente esclarecedora. Los derechos

a guardar silencio o a declarar sólo ante el Juez, el derecho a no

declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y,

fundamentalmente, el derecho a designar Abogado y a solicitar su

presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales,

son ejes fundamentales del proceso de investigación, después que al

inculpado se le haya informado de los hechos concretos que se le

imputan. Otra cosa son los efectos que la violación de tales

derechos origine, porque estarán en función de la causación de

indefensión antes dicha .

Pues bien, de acuerdo con tales parámetros y -tal como se ha señalado- teniendo a la vista los Autos, puede afirmarse que la tramitación seguida en la causa en lo que a la designación de Letrado se refiere, evidencia que el recurrente siempre contró con la asistencia Letrada debida, pues desde el momento en que el designado en principio renunció, se le requirió, y fué él quién interesó el nombramiento de uno de oficio, y así se procedió.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

QUINTO

También por la vía ya reseñada del art. 5-4º de la L.O.P.J. el recurrente formula un tercer Motivo para denunciar vulneración del art. 24 de la C.E. en cuanto al Derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de su patrocinado.

Sin otro fundamento que su propia afirmación, el autor del Recurso da como sentado que el acusado "Rodolfo. no tuvo posibilidad de utilizar los medios de pruebas pertinentes para su defensa sea por inexistencia de Letrado designado en el trámite de la Calificación provisional; sea por expresa denegación de la requerida en el acto del juicio oral; no pudiéndose entonces desmostrar la existencia de la atenuante requerida en fase de juicio oral por su asistencia letrada".

En el interrogatorio del recurrente, su defensa propone "una información suplementaria para que se practique una pericial forense del acusado", y la Sala no accedió a dicha petición formulándose protesta por la parte.

Baste decir con el Ministerio Público que independientemente de no darse el supuesto de hecho que justificaría la práctica de una información suplementaria, es lo cierto que la defensa del acusado tuvo su tiempo para proponer la prueba que interesara desde que se le pusieron de manifiesto las actuaciones en Secretaría, y aún incluso, al inicio del acto del juicio tal como ya se ha destacado en consideraciones precedentes.

El Motivo se desestima.

SEXTO

El colofón del Recurso lo representa el quinto de sus Motivos que, a través del art. 849-1º de la L.E.Cr., censura como indebida la inaplicación del art. 9-1º en relación con el art. 8- 1º, ambos del C.Penal.

Aun cuando haya superado el trámite de admisión, el Motivo no puede tener acogida en este trance procedimental, pues al exigirse por la vía elegida para su formalización un escrupuloso respeto al "factum", éste se violenta, al no aparecer reflejado en el mismo ningún elemento objetivo que acredite la condición de drogodependiente que se dice ostenta el condenado.

Referir pruebas documentales que, según el autor del Recurso, acreditan tal situación no es argumento atendible en el seno de un Motivo así enunciado y mucho menos presentar a su amparo conclusiones valorativas que, además de no aparecer reflejadas en la tesis histórica de la combatida, invaden una esfera competencial asignada con exclusividad a los órganos jurisdiccionales "a quo".

Al carecer, por tanto, de fundamento y justificacion y quebrantar reglas de ortodoxia casacional legalmente establecidas y reiteradamente reafirmadas por una consolidada doctrina jurisprudencial, el Motivo se desestima.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Rodolfo, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia si ello fuera procedente.

Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.