STS 912/2005, 8 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao incoó P.A. núm. 72/2003 por delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y falta de lesiones contra Benito, Alvaro y Juan Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 26 de septiembre de 2003 dictó Sentencia núm. 69 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 13 horas del día 7/11/2002 los acusados Benito, Alvaro y Juan Alberto, los tres mayores de edad, fueron detenidos por la comisión de un presunto delito de tráfico de drogas y conducidos por la Policía Municipal de Bilbao a la Comisaría ubicada en la calle de la Cantera. Cuando por los agentes se iba a proceder al cacheo y registro de uno de ellos, en un momento de descuido Benito salió huyendo por la puerta de acceso a la calle. El agente con carnet profesional NUM000, llamado Ismael, intentó evitar que escapara agarrándole de la manga del jersey que vestía sin conseguirlo por la fuerza ejercida Benito que forcejeó con el agente logrando desasirse y huir. Producto del forcejeo Ismael sufrió una artitris traumática en el segundo dedo de la mano derecha, necesitando una primera asistencia invirtiendo 7 días de curación, Ismael ha renunciado a cualquier indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle.

Umaro salió huyendo y en su persecución le siguieron los agentes NUM001 y NUM002 este último en prácticas. En la plaza de la Cantera el agente NUM001, llamado Jon, alcanzó a Benito, forcejearon y cayeron los dos al suelo de espaldas, el agente que se quedó con el jersey de Benito en la mano y cuando trató de incoporarse, como quiera que el suelo estaba mojado porque había estado lloviendo, resbaló de nuevo cayendo de frente mientras Benito salía huyendo.

Jon sufrió una contusión lumbar sobre patología degenerativa postquirúrgica y una contusión en codo derecho, para cuya curación precisó primera asistencia facultativa y 30 días de curación, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. No ha quedado acreditado si las lesiones referidas fueron causadas por el forcejeo con el acusado o por la caída al suelo debida a que el piso de la plaza se encontraba mojado. El agente el prácticas NUM002 persiguió a Benito hasta lograr darle alcance a la altura del núm. 22 de la calle San Francisco donde forcejeó con él cayendo los dos al suelo como consecuencia de que el firme de la calle se encontraba mojado. En el momento en que ambos estaban en el suelo Benito sacó un pequeño paquete que con una mano empujó debajo de un vehículo, y fue recogido por el agente NUM002 encontrando en su interior quince envoltorios conteniendo un total de 5,582 gramos de cocaína, con una riqueza de 24,8% que Benito pensaba destinar a su trasmisión a terceras personas.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. La cantidad incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor estimado de 250 euros.

En el momento de la detención a Alvaro se le ocuparon 70 euros y a Juan Alberto 10 euros.

No ha quedado acreditado que Alvaro y Juan Alberto se dedicaran el día de los hechos junto a Juan Alberto a transmitir sustancias estupefacientes a terceras personas.

Alvaro también conocido como Bernardo nacido en Angola el día 16 de marzo de 1971 y Alvaro nacido en Lisboa el día 16 de marzo de 1970, había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 23 de septiembre de 1996 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, y en sentencia firme de fecha 28 de febrero de 1996 por un delito de resistencia a la pena de 100.000 pesetas de multa.

Juan Alberto había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 30 de enero de 2002 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos líbremente a los acusados Alvaro y Juan Alberto del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño del que se les acusaba en la presente causa, declarándose de oficio 2/6 partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Benito como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE TRESCIENTOS EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días por impago de dicha multa, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Benito como autor responsable de un delito de resistencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/2 de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Benito como autor responsable de una falta de lesiones ya definida a la pena de ARRESTO DE TRES FINES DE SEMANA y al pago de las costas procesales si las hubiere.

Declaramos la insolvencia de Benito aprobando el auto que a este fin dictó el instructor con fecha 9 de junio de 2003 y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado Benito, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., se denuncia infracción de precepto constitucional, por inaplicación del art. 24.2 de la CE, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por haberse producido la condena sin existir prueba de cargo alguna que permita afirmar que la sustancia estupefaciente intervenida estaba preordenada al tráfico.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo y por la vía del art. 851.1 de la LECrim., se denuncia falta de claridad en los hechos probados de la sentencia recurrida, pues no se expresa cómo se efectuó la fuerza y omitiendo los medios, elementos o técnica empleados, que constituyen elementos básicos o esenciales para aplicar el tipo penal del artículo 556 del C. penal. 3º.- Por infracción de Ley, con carácter subsidiario al motivo anterior, y al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., se alega aplicación indebida del art. 556 del C. penal e inaplicación subsidiaria del art. 634 del C. penal, por cuanto en ningún caso el condenado actuó de forma violenta contra los agentes de la autoridad, sino que únicamente pretendía huir del control policiales y todo lo más que podría existir es una falta contra el orden público prevista y penada en el art. 634 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se denuncia infracción, por aplicación indebida del art 617.1 del C.penal, en relación con el art. 5 del C. penal, pues la lesión que sufrió el agente policial núm. NUM000 fue por mero accidente, como consecuencia del intento de éste de detener a mi representado en su huida, pero no por acto violento ni actuación específica del condenado a tal fin, quien no actuaba con dolo específico de dañar o animus laedendo; siendo su conducta impune al faltar el elemento subjetivo del injusto.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de julio de 2005.

La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección segunda, condenó a Benito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, así como por un delito de resistencia a agentes de la autoridad y a una falta de lesiones, a las que penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, realizando otros pronunciamientos que no han sido objeto de queja casacional, frente a cuya resolución judicial formaliza el citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

Por el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, denuncia el recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no existió prueba suficiente para afirmar que la sustancia intervenida a Benito, tras su detención policial, estuviera preordenada al tráfico, que constituye una de las modalidades de aplicación del art. 368 del Código penal.

En realidad, lo que el recurrente reprocha en esta censura casacional es la inferencia a la que el Tribunal "a quo" llegó, tras la valoración de las pruebas obrantes en la causa y ratificadas en el acto del juicio oral.

En efecto, los hechos probados narran que el acusado, hoy recurrente, Benito, fue detenido por su presunta participación en un delito contra la salud pública consistente en vender en la calle determinada sustancia estupefaciente. Se encontraba con otros dos personas, que a la postre, resultaron absueltas en la sentencia recurrida. Al practicarse la detención por agentes de la policía municipal, y ya en dependencias de la Comisaría ubicada en la calle Cantera (de Bilbao), cuando los agentes iban a proceder al registro y cacheo del mismo, éste salió huyendo por la puerta de acceso hacia la calle. El agente número NUM000, intentó evitar que escapara, agarrándole de la manga del jersey, sin conseguirlo por la fuerza ejercida, pero forcejeando con tal agente, logrando desasirse y huir, pese a lo cual, como consecuencia de citado forcejeo, el agente sufrió unas lesiones (que serán objeto de estudio en otro motivo de contenido casacional); a continuación, se inicia una persecución por las calles de Bilbao, en las que participan otros dos agentes, los números NUM001 y NUM002, este último en prácticas, y tras diversas vicisitudes que se narran en el relato histórico de la sentencia recurrida, cayendo al suelo unos y otros a causa de la humedad del suelo como consecuencia de la lluvia, finalmente el agente NUM002 observa cómo Benito sacó un pequeño paquete con una mano que empujó debajo de un vehículo, y que fue recogido por tal funcionario policial, resultando tratarse de 5,582 gramos de cocaína, distribuida en quince envoltorios.

La Sala sentenciadora de instancia de instancia extrae la inferencia de que tal sustancia estaba destinada al consumo por terceras personas de los siguientes elementos probatorios: a) en primer lugar, de la cantidad de droga intervenida, así como su disposición de 15 unidades, aptas para la venta, pese a tratarse de una pequeña cantidad de cocaína, en términos absolutos; b) en segundo lugar, del hecho admitido por el recurrente de no ser consumidor de cocaína, dijo que de otras sustancias estupefacientes, pero no cocaína, lo que supone un indicio más de que dicha cantidad no estaba destinada a su propio consumo; c) por las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que le detuvieron, y que fueron valoradas conforme a los parámetros que ofrece el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que, si bien no fueron concluyentes para condenar a los otros dos coacusados, a causa de ciertas contradicciones, fueron lineales en el hecho de comprobar que Benito era uno de los que hacían las transacciones (así lo manifestó, entre otros, el agente 832).

La conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de instancia es razonable, y está motivada, razón por la cual nuestro control casacional no se extiende más allá, cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia falta de claridad en los hechos declarados probados, que el recurrente relaciona con la condena por el delito tipificado en el art. 556 del Código penal, al no expresarse la fuerza ejercida por el acusado, omitiendo toda referencia a los medios, elementos o técnica empleada para producir tal forcejeo, que llevó a cabo con el agente NUM000, cuando éste pretendía evitar que se escapara del centro policial en donde se hallaba detenido.

El motivo no puede ser estimado. La expresión "forcejeo" es suficientemente descriptiva e indica la acción de resistirse con fuerza ante la actuación de los agentes que trataban de que Benito no se escapara y huyera hacia la calle, como efectivamente así aconteció, sufriendo lesiones en tal "forcejeo" el indicado agente de la policía municipal de Bilbao.

Las sentencias penales han de expresar y relatar en su resultancia fáctica todo aquello que es objeto de prueba en el acto del plenario con la minuciosidad que sea posible, pero no pueden incidir en rasgos descriptivos que no se han probado, sacando después las conclusiones oportunas respecto a la subsunción jurídica, que es la segunda parte de los fundamentos jurídicos de toda resolución judicial de naturaleza penal.

En el caso enjuiciado, los jueces "a quibus" han dicho que se produjo un forcejeo entre el agente NUM000 y el recurrente Benito, y tal aspecto fáctico es totalmente descriptivo de lo ocurrido, entendiéndose perfectamente para cualquier lector de la sentencia impugnada.

Por el tercer motivo, formalizado por estricta infracción de ley ("error iuris"), del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos declarados probados, el recurrente censura la indebida aplicación del art. 556 del Código penal, y postula en cambio la incardinación de los hechos en la falta definida en el art. 634 del propio Cuerpo legal. Aduce el recurrente que en puridad de conceptos gramaticales, forcejear no es una acción que exige fuerza por ambas partes, sino que puede tratarse de una acción individual de uno de los dos contendientes, atribuyendo tal fuerza para vencer la resistencia del otro (así lo dice literalmente el autor del recurso) a los agentes policiales, y no al acusado, hoy recurrente.

El motivo no puede prosperar.

Dice la Sentencia 1381/2003, de 20 de octubre, que sigue a la 2404/2001, de 22 de diciembre, concita de la de 18 de marzo de 2000, que la resistencia típica consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que exterioriza una oposición resuelta a aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si esa resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza el carácter de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal. Indicándose como elementos normativos a ponderar, por una parte, el carácter activo o pasivo de la conducta del acusado, y de otro, la mayor o menor gravedad de la oposición al mandato de la autoridad o sus agentes.

De modo que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550 (atentado), que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556, de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del art. 556 CP) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad (SSTS de 17 de julio 1986; 18 de enero 1988; 19 de junio 1991; y 14 de febrero 1992).

No se trata solamente del acto de forcejeo con el agente NUM000, por sí mismo integrador del aludido comportamiento típico, sino de todo un episodio de persecución con otros dos agentes, con caídas y otros acontecimientos que se narran en el "factum", suficientemente ilustrativas del grado de resistencia del ahora recurrente.

De lo expuesto, cabe concluir que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, los actos de forcejeos han de ser calificados por la vía del art. 556 del Código penal, por lo que el motivo no puede prosperar.

Finalmente, el motivo cuarto, formalizado por idéntico cauce que al anterior, denuncia la indebida aplicación del art. 617.1º del Código penal, argumentando la falta de intencionalidad en el forcejeo, integradora del "animus laedendi", que conforma el elemento subjetivo de la falta por la que ha sido condenado.

Los hechos probados, como ya hemos expuesto más arriba, narran que se produce un forcejeo entre el agente NUM000 y el detenido, que pretendía huir, y en efecto lo consiguió, siendo atrapado más tarde, tras una persecución policial por las calles de Bilbao.

Es posible que no existiera un dolo directo de primer grado en la causación de la lesión consistente en artritis traumática en el segundo dedo de la mano derecha del agente NUM000, pero qué duda cabe que la imputación subjetiva lo ha de ser a título de dolo eventual. Cualquiera que sea el planteamiento dogmático de tal dolo, con relevancia del elemento intelectivo frente al volitivo, es lo cierto que hubo de representarse la posibilidad de causar la lesión que produjo al agente cuando forcejeó con éste. No cabe imaginarse que forcejeando con intensidad para lograr la huida, no se le ocurra a cualquiera que pueda causar la lesión producida al policía que trataba de retenerle. La imputación, pues, al menos a título de dolo eventual, es inevitable, de modo que no es atendible la culpa consciente, cuya frontera con la anterior es de contornos muy poco claros y en donde el agente se imagina mentalmente el resultado como posible, confiando en que no se producirá, pese a su previsión. En el caso enjuiciado, como ya hemos dicho, parece evidente que se ha de prever la causación de tales lesiones, más que de posible ocurrencia cuando se forcejea con un policía que intenta retener al detenido que se escapa.

Como consecuencia de la entrada en vigor de la L.O. 15/2003, la pena correspondiente a esta infracción ha de ser sustituida por seis días de localización permanente. En este sentido, dictaremos segunda sentencia.

Al estimarse este último motivo, como consecuencia de la modificación legal citada, aún a esos solos efectos, debemos declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos imponer la acusado Benito la pena de localización permanente por tiempo de seis días, conforme a la nueva redacción del art. 617 del Código penal, operada por L.O. 15/2003, con entrada en vigor el pasado 1 de octubre de 2004, más favorable para el recurrente.

Que manteniendo y dando por reproducida en sus propios términos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de instancia, debemos sustituir la pena correspondiente a la falta de lesiones a que ha sido condenado Benito, por localización permanente por tiempo de seis días. En lo demás, se reproduce en su integridad el fallo de instancia, en cuanto sea compatible con esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.