STS 340/2014, 29 de Abril de 2014

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia instruyó Sumario Ordinario 1/2013, por delito contra la salud pública, contra Romeo y Gumersindo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta dictó sentencia el día 14 de noviembre de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

   Por informaciones propias de su función, el Servicio de vigilancia Aduanera la Subdirección General de Operaciones de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera del Ministerio de Economía y Hacienda tenía sospechas que en los contenedores GATU 8123016 e INKU6548924 pudieses contener en su interior disimulada entre las mercancías, cierta cantidad de droga.

   En las predeclaraciones sumarias de entrada de la mercancía en el puerto de Valencia, el expedidor era la empresa Profumi S.A de A.V, Avenida Javier Mina 487-8, Col. San Juan, Jalisco, (México) y el destinatario Top Developements Opoortunities, cuyo administrador único era el Acusado Gumersindo , ya circusntanciado y sin antecedentes penales, para la empresa Top Developements Opoortunities, S.L señalando como domicilio de la empresa y lugar de notificaciones la calle Vicente Camarón, 12. ático de Madrid, que además constituía el domicilio del citado procesado, así como el teléfono del destinatario, 661063700, que era el usado por el propio procesado, viniendo declarada la mercancía como mármoles travertinos y alabastro.

   También se tuvo conocimiento que con anterioridad, el día 26 de Junio de 202, por la aduana de Alicante se despachó el contenedor MSCU5944397, que contenía mármol y alabastro que había importado el procesado a su propio nombre.

   El procesado Gumersindo había comprado la sociedad Top Developements Opportunities, S.L. para efectuar las importaciones desde México, por indicación de las personas que habían remitido las mercaderías y la droga, sin que hubiese pagado dinero alguno por la sociedad, ni por el depósito de los materiales, ni haber pagado siquiera el importe de los mármoles pues todo corría a cuenta de las personas que le habían indicado como debía conducirse en la importación de los materiales que le habían entregado el dinero en parte en metálico, cuando una de ellas había venido a España a concertar los detalles con Gumersindo y en parte remitiendo el dinero por transferencia internacional bien a nombre del procesado dicho o a nombre de su esposa.

   Ante esas sospechas, el Jefe de la Unidad Operativa de la Agencia Tributaria en Valencia solicitó de la Administradora de la Aduana Marítima de Valencia la revisión física de ambos contenedores dentro de las instalaciones del recinto aduanero del puerto de Valencia.

   Se efectuó el 17 de Septiembre de 2012 y al inspeccionar el contenedor GATU 8123016 se pudo apreciar mediante rayos X que en el interior de las baldosas, que venían dispuestas en cajas de tres unidades, había ocultas cuatro pastillas de lo que aparentemente podía ser cocaína, por lo que abierta una de las pastillas se constató por medio de un narcotest, que efectivamente se trataba de esa droga.

   Ante ello se suspendió la revisión y, tras controlar y custodiar los contenedores, se solicitó del Juzgado la revisión total de la carga y la extracción de la droga y su depósito en las dependencias del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, la entrega vigilada de los contenedores, y la intervención del teléfono 661063700.

   El Juzgado de instrucción 3 de Valencia acordó por Auto de 17 de Septiembre de 2013 ,la extracción de la droga y la entrega de los contenedores, y por otro Auto de la misma fecha la intervención telefónica solicitada.

   El mismo día 17 de Septiembre, por la tarde, se registraron los contenedores y se extrajo la droga de ellos depositándose en los servicios de farmacia.

   El día 20 del mismo mes el acusado, por medio de una agencia de aduanas interesó el despacho de los contenedores, que fueron trasladados a las instalaciones de Seur-Alicante.

   El día 28 de Septiembre se trasladó allí la esposa del acusado, Marta , que comprobó que faltaba palet y medio de mercancía y que había ciertas fracturas, tomando fotografías y recogiendo muestras del mármol, lo que comunicó al acusado que se interesó ante la consignataria y Seur por las causas de ello, llegando el acusado a ir el día 3 de octubre de 2012 a Alicante a comprobar la realidad de la falta y los daños, participando a Seur que pasaría una persona procedente de México a comprobar el estado del envío, pues el procesado Gumersindo había comunicado la incidencia a los remitentes méxicanos.

   Así las cosas, el 8 de octubre de 2012 se presentó en las instalaciones de Seur-Alicante el también procesado Romeo , igualmente circunstanciado y sin antecedentes penales, llegando a las cercanías del almacén en taxi, que no paró en la puerta, bajándose el procesado Romeo que se acercó al almacén, rebasándolo en una ocasión, y estuvo por un tiempo dando vueltas sin entrar en el, lo que fue observado por agentes de aduanas desde el interior del almacén, hasta que se decidió a entrar y revisó las mercancías por espacio de tres horas, hasta que al iniciar una carrera hacia el teléfono que sonaba, la fuerza actuante decidió detenerlo e interrumpir la entrega, al ser evidente que se había detectado la extracción de la droga, por lo que se detuvo también en Madrid al otro procesado.

   La cantidad total de la droga ocupada entre las losas o placas contenidas en los palets ascendió a las siguientes cantidades y purezas, una vez analizada por los servicios estatales encargados de ello:

   Una primera partida arrojó un peso de 60.997 gramos de cocaína, con una pureza del 72%, y un valor por Kilogramo de 33.328 Euros, lo que hace un total de 545.046,122 Euros.

   Una segunda partida con un peso de 16.354 gramos de cocaína, con una pureza del 69%, y un valor por Kilogramo de 33.328 Euros, lo que hace un total de 545.046,122 Euros.

   Se ocuparon también 61.001 gramos de metanfetamina de diferentes purezas, ascendiendo su valor a 11.283.482,08.

   Así, el valor total de la droga ocupada asciende a 3.939.125, 321 Euros.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Que debemos condenar y condenamos a Gumersindo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la Salud Pública, preferentemente definido, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 3.949.125,321 Euros y al pago de la mitad de las costas del proceso.

   Así mismo debemos condenar y condenamos a Romeo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, intentado, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 3.000.000 de Euros, así como la mitad de las costas del proceso.

   Se acuerda la sustancia ocupada a la que se dará el destino legal.

   Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación contra la mencionada sentencia por las representaciones procesales de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Gumersindo basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 LECrim denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del artículo 13.2 de la C.E .

   Segundo.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia. Aduce que habiéndose obtenido la prueba de forma ilícita, no es válida para enervar aquella presunción, aparte de que las inferencias que hace la Sala de los indicios que han servido como prueba indirecta, tampoco se ajusta a las reglas de la experiencia por lo que entiende que más allá de toda duda no puede afirmarse la intervención del recurrente en los hechos.

   Tercero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial del artículo 24.1 de la C.E al entender que la sentencia no resuelve los extremos debatidos y las cuestiones planteadas por la Defensa en los motivos precedentes.

   Cuarto.- Al amparo del artículo 851.3º al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto del debate. En concreto se refiere a la pretensión de nulidad de la intervención telefónica y consecuentemente la nulidad del material probatorio de cargo.

   Quinto.- Al amparo del artículo 849.1ºLECrim por indebida aplicación de los artículos 3658 y 370 del C.P .

   Sexto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 16 del Código penal al considerar que el recurrente no tuvo en momento alguno la disponibilidad de la sustancia.

5. - La representación procesal de Romeo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   Segundo.- Infracción del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 y 370.3 del Código Penal .

   Tercero.- Por la misma vía, se queja de la aplicación de las penas al delito calificado en grado de tentativa, entendiendo que debiera haber aplicado una rebaja , no en un grado, sino en dos o como mínimo en un grado pero fijando las condenas en el límite mínimo.

6. - Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a la admisión de todos los motivos aducidos, impugnándolos en su caso. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de abril de 2014

Recurso de Gumersindo

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, del art. 18,3 CE . Como antecedente del desarrollo del motivo, se indica que, según consta en los hechos probados, el Servicio de Vigilancia Aduanera, por informaciones, dijo, propias de su función, tenía sospechas de que dos contenedores remitidos desde México contuvieran droga. Por tal motivo fueron objeto de un examen, del que resultó la conveniencia de llevar a cabo otro total de la carga, que se hizo con autorización del juzgado, extensiva también a la extracción y entrega controlada de la sustancia. Esta intervención permitió a los agentes conocer la identidad y el teléfono del destinatario, que, por su parte, ordenó el traslado de los contenedores de Valencia a Alicante.

El recurrente se extiende en algunas consideraciones, jurisprudenciales sobre todo, relativas al marco jurídico de la clase de intervenciones de que se trata, para llegar a la conclusión de que el auto del juzgado (de 17 de septiembre de 2012), antes aludido, habría infringido el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, del art. 18,3 CE .

Este aserto se apoya en la que se califica de una equivocación de la sala de instancia, al decir que los datos relativos a la recepción por Gumersindo de algunas cantidades de dinero remitidas desde México y la compra por el de una sociedad fueron conocidos antes del establecimiento de las escuchas; porque, se señala, lo único sabido en ese momento, por la documentación aduanera, era la llegada de los contenedores, el expedidor y el destinatario, el titular de la entidad de destino y su número de teléfono.

El impugnante atribuye particular significación a este error, del que, entiende, se derivaría la nulidad de la investigación desde su inicio. Y todo por la falta de constancia y ocultación al juzgado de la fuente y el modo de obtención de las informaciones propias de la función del Servicio de Vigilancia Aduanera invocadas, antes aludidas; que le impidió valorar la legalidad de la actuación de los agentes de este último.

Pero la verdad es que la objeción, realmente, no se entiende; pues lo cierto es que se trata de un servicio aduanero que tiene como función detectar e inspeccionar por propia autoridad cargamentos de mercancías, y que llevó a cabo una actuación de este tipo, ya por disponer de alguna noticia al respecto, bien por la simple sospecha, asociada al tipo y al origen del cargamento, o, como sucede en ocasiones, a partir de un muestreo aleatorio; de un modo, pues, cuya regularidad no es objetable y ni siquiera se objeta.

Por otro lado, es notorio que una parte de los envíos del género del de esta causa, que llegan a puerto como este lo hizo, son sometidos a esa clase de controles por agentes legalmente habilitados al efecto, que no precisan autorización judicial para hacerlo. Y, en el caso, es a partir de una confirmación de la inicial sospecha cuando, con objeto de proseguir la investigación se acudió al juzgado, aportando a su titular la información ciertamente relevante para la obtención de la medida aquí cuestionada. Con un fundamento, por cierto, que, en este punto, ni siquiera se objeta, pues la existencia de paquetes de algún contenido ocultos en el interior de unas baldosas era un indicio mucho más que elocuente de una posible actividad de tráfico sobre sustancias ilegales.

Este dato, y no los antecedentes de una actividad rutinaria de carácter administrativo sobre mercancías en el ámbito aduanero, es el que realmente contaba y el idóneo para fundar la autorización judicial. En cambio, el presupuesto de la primera inspección es aquí procesalmente irrelevante, como lo son, en principio, los miles de operaciones seriadas de esa índole que se realizan todos los días en las instalaciones portuarias destinadas a la recepción de mercancías. Máxime cuando, además, no existe sospecha alguna de irregularidad.

Por último, que la información relativa a la recepción por Gumersindo de algún dinero desde México y la compra de una sociedad fuera anterior o consecuencia de las escuchas, es también algo indiferente, una vez acreditado que las mismas se adoptaron de forma jurídicamente irreprochable.

En consecuencia, el motivo no es atendible.

Segundo . Por el mismo cauce que en el caso anterior, lo denunciado ahora es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que la prueba de cargo se obtuvo de manera ilegítima y no sería apta para fundar una condena. El argumento es que, por lo razonado en el desarrollo del primer motivo -esto es, por la falta de comunicación al juzgado del origen de las primeras informaciones- no se habrían respetado las garantías procesales del imputado.

Se subraya a continuación la ausencia de prueba (de la llamada directa) de la implicación de Gumersindo en la importación de cocaína y metanfetamina; de modo que lo que habría llevado al tribunal a concluir como lo hace en los hechos fue la existencia de aquellas primeras informaciones, lo aportado por las escuchas y el hallazgo de las sustancias. Con tal punto de partida, los indicios de cargo disponibles serían: el contacto de Gumersindo con el mexicano Carlos Francisco , expedidor del envío de mármol; la aceptación por aquel de uno anterior de idéntico género al del de esta causa; el envío también por Carlos Francisco de algún dinero; la compra por Gumersindo de una sociedad; el traslado de la mercancía de Valencia a Alicante; y la comunicación a Carlos Francisco de los pasos dados y de la falta de parte de la mercancía. A lo que se uniría, en fin, la incautación de la droga.

Luego se reprocha al tribunal que no haya tenido en cuenta en su discurso sobre la prueba, los siguientes elementos de descargo: la coherencia de las manifestaciones de Gumersindo , que ha mantenido siempre una única versión, coincidente con la de su esposa; lo declarado por la madre de aquel, que obraría en el mismo sentido; la documentación acreditativa de que Gumersindo quería aprovechar su contacto con Carlos Francisco para hacer negocios en México; que la compra de la sociedad le fue aconsejada, no por este último, sino por un agente de aduanas; que el dinero remitido por Carlos Francisco lo fue sin ocultación; que hay grabaciones no escuchadas de las que resulta que Gumersindo habría intentado vender el mármol; que habló con toda naturalidad de la pérdida de parte de la mercancía. De estos datos, es el argumento de cierre, tendría que haberse seguido la conclusión de que Gumersindo obró con una transparencia que no es la normal en quien se halla implicado en una actividad de tráfico de sustancias ilegales.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento por parte de la sala de todo ese material probatorio se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que sí, por lo que se dirá.

Es preciso comenzar insistiendo en que no cabe oponer tacha alguna de ilegalidad a la obtención de los elementos que integran el acervo de datos sobre los que se asienta la conclusión que se expresa en los hechos probados. Y entrando en el examen de aquellos, en el punto de partida de estas consideraciones debe situarse el hecho inobjetable de la llegada al puerto de Valencia de un importante cargamento de cocaína y metanfetamina, remitido, precisamente, al que ahora recurre.

La hipótesis acusatoria, acogida en la sentencia, valora como determinante esta última circunstancia, a la que se une el dato de la compra de una sociedad, con fondos de Carlos Francisco , como instrumento para dar un marchamo de regularidad a estas operaciones, y la existencia de una anterior, que, razonablemente, se valora como prospectiva. Ello, cuando Gumersindo carecía por completo de experiencia en el mercado del mármol, y todo indica que no era, precisamente, este material el verdadero motivo del negocio, dada la evidente ausencia de un mínimo de estructura logística para su comercialización y de cualquier indicio de relación comercial con tal objeto entre Carlos Francisco y Gumersindo .

Cierto que se argumenta que el recurrente, ante la falta de una parte del cargamento, actuó con toda normalidad reclamándola y hablando por teléfono del asunto con su padre, sin ninguna reserva. Pero esto no contradice la interpretación de los datos probatorios por parte del tribunal; mientras que la versión alternativa que se propone, esto es, la de un Gumersindo que, sin saber nada de las drogas, estuviera siendo utilizado de medio pasivo para una importación clandestina de sustancias ilegales de las características de la producida, que, en tal caso, tendrían que ser luego comercializadas por terceros ajenos a el, de los que no existe la menor constancia y ni siquiera elemento alguno de juicio que pudiera fundar esa sospecha, es francamente inverosímil y como tal tiene que ser rechazada, y con ella, asimismo, este motivo de impugnación.

Tercero . También al amparo de los mismos preceptos que en el caso de los anteriores motivos, se ha alegado ahora vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque la sala de instancia no habría cumplido con el deber de motivación e incurrido en incongruencia omisiva, aspecto este que, se dice, será objeto del siguiente motivo.

Luego de algunas abstractas consideraciones de derecho relativas a la naturaleza del imperativo que se dice infringido, se argumenta que la objeción de nulidad a la que se ha dedicado el primer motivo de este recurso no mereció la menor atención por parte del tribunal; una falta de motivación que se habría extendido también a la aplicación al caso del art. 370,3º Cpenal .

Es cierto que en la sentencia no figura un examen expreso del punto de vista del recurrente bajo el prisma que resulta ahora del primer motivo. Pero hay que decir que por la razón pura y simple de haber entendido el tribunal que los funcionarios del servicio aduanero actuaron con plena normalidad legal dentro del ámbito de su competencia. Una razón que, ya se ha dicho antes, no puede ser más obvia, de modo que no tendría nada de particular que aquel la tuviera por tal, toda vez que el control de las comunicaciones de Gumersindo fue adoptado con un fundamento inobjetable, a partir de la práctica evidencia del contenido ilegal del cargamento, y de que, en consecuencia, el material probatorio de cargo no es susceptible de ninguna tacha de ilegalidad.

Por lo demás, es cierto que la sala de instancia no ha razonado la aplicación del art. 370,3º Cpenal , como dando por obvia la concurrencia del correspondiente supuesto de hecho. Ciertamente, debería haber sido más explícita al respecto, pero tampoco cabe ignorar que, dada la importancia del cargamento de drogas incautado, resulta francamente inimaginable una alternativa en materia de pena a la finalmente impuesta.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

Cuarto . Invocando los arts. 852 y 851,3º Lecrim , se ha aducido la falta de respuesta en la sentencia a alguna de las cuestiones suscitadas por la defensa del ahora recurrente. El argumento es, de nuevo, que en la sentencia no se dedica siquiera una línea a discurrir sobre el asunto de la nulidad de las intervenciones telefónicas y de los elementos de juicio derivados de las mismas.

Pero ya se ha dicho que no resulta posible seguir al impugnante en su discurso sobre la ilegitimidad de las escuchas, por lo inobjetable de su fundamento; y aunque no hay problema en aceptar que esto no justifica el silencio al respecto del tribunal, lo cierto es que de este no puede seguirse el efecto ahora pretendido, pues no existe la menor base para entender que la materialidad de su derecho de defensa pudiera haberse visto afectado, dada la inanidad de la objeción. Es por lo que la misma, mera reiteración de la ya contemplada, no puede acogerse.

Quinto . Invocando el art. 849,1º Lecrim , el reproche es de indebida aplicación de los arts. 368,1 º y 370 Cpenal . Y esto, se dice, no porque los hechos no fueran constitutivos de delito, sino por la falta de implicación en ellos de Gumersindo . En el desarrollo del motivo, se examina minuciosamente el relato del tribunal en los hechos probados, para, luego, formular el interrogante de si, a la vista de su tenor, cabría afirmar el conocimiento por parte del mismo de la llegada de la droga y, en definitiva, su implicación en este hecho.

Se razona que la sala de instancia, en el tratamiento del resultado de la prueba, se ha atenido a algunas reglas de experiencia, que, se entiende, no serían aptas para desvirtuar los indicios favorables a la inocencia del recurrente, al que, en virtud de estos, es la conclusión, no cabría atribuir responsabilidad alguna en los hechos. Ello porque proporcionar una dirección, constituir una empresa y mediar o intervenir en la importación de mercancías son en principio actos neutros, habituales en cualquier operación de comercio internacional; y lo mismo el viaje a Alicante para comprobar el estado de una mercancía.

Los actos a los que se alude, vistos con el grado de abstracción con que resultan expuestos, podrían dar pie a una interpretación como la sugerida. Pero no es esto lo que sucede cuando en el contexto de datos se integra el elemento central deliberadamente elidido, es decir, la existencia de un importantísimo cargamento de drogas como real objeto de aquellos. Por otra parte, de seguir al recurrente en este planteamiento resultaría que tales sustancias habrían sido remitidas por decisión unilateral de Carlos Francisco , a un Gumersindo ajeno e ignorante del verdadero sentido de la operación; cuando no existe el menor apunte de dato apto para sugerir siquiera la posibilidad de esa hipótesis por completo irreal. Y esto, no solo porque nada, absolutamente nada, autoriza a pensar que Gumersindo pudiera no haber sido el destinatario de las sustancias incautadas; sino también, porque es un dato de experiencia totalmente obvio que una mercancía de las características y el valor en el mercado de la contemplada, en modo alguno se habría puesto en circulación de no ser con un destinatario cierto y un destino perfectamente previsto.

Por eso, en las circunstancias dadas, la única versión realmente plausible es la tomada en consideración por la sala, que goza de pleno fundamento probatorio y no aparece contradicha por ninguno de los elementos de juicio invocados como favorables al recurrente.

Ya en fin, hay que señalar que, al margen de las precedentes consideraciones, el motivo, de infracción de ley, solo apto, por tanto, para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto penal, tendría que ser desestimado a limini , simplemente porque se aparta de estos, en vez de tomarlos en consideración como imprescindible punto de partida.

En consecuencia, el motivo tiene asimismo que desestimarse.

Sexto . El reproche, formulado por el mismo cauce que el anterior, es de indebida aplicación del art. 16 Cpenal , en relación con los arts. 368, primer inciso y 370,3º Cpenal . El argumento es que, en último extremo, los hechos tendrían que haber sido considerados como integrantes de tentativa de delito, puesto que el recurrente no tuvo nunca la disponibilidad de la droga, por lo que no habría existido riesgo alguno para la salud pública. Y la clase de disponibilidad requerida al efecto no sería la meramente formal o abstracta, sino la que permitiera hacer un uso libre de la misma; que no llegó a darse en ningún momento, pues la operación fue controlada desde el inicio por la policía.

Pero no tiene razón el recurrente, y esto no solo por la tópica consideración de que los delitos de peligro abstracto hacen difícil la existencia de formas imperfectas de ejecución, como consecuencia del adelantamiento del umbral de la consumación que, por su misma naturaleza, comportan.

En efecto, y es que, aparte este genérico argumento, que, por otro lado, tampoco podría dejar de jugar, sucede que el art. 368 Cpenal incrimina la ejecución de los denotados como actos de tráfico, en este caso, tráfico mercantil en el comercio ilegal. Y, precisamente, de tal clase son las operaciones, propias de la logística comercial, consistentes en operar el desplazamiento de mercancías en el espacio haciendo uso de algún medio de transporte. Un tipo de actividad que requiere de manera imprescindible el concurso del destinatario.

Pues bien, visto el tenor de los hechos probados, es claro que el producido en esta causa fue un acto de tráfico, materialmente perfeccionado como tal, con la implicación de Gumersindo , que tuvo por objeto la importante cantidad de drogas que consta. Es cierto que la concreta puesta en circulación de la misma fue debida a otro sujeto, pero cierto también que esta no se habría dado sin contar con la disposición de Gumersindo a recibirla, de ahí que haya merecido la plena consideración de partícipe -por implicación directa- en la acción incriminada.

Así las cosas, es claro que se está ante un supuesto de consumación, según resulta de sentencias de esta sala como las de n.º 57/2003, de 23 de enero y 810/2008, de 3 de marzo .

Se ha argumentado, en fin, en el sentido de que la intervención de los funcionarios del servicio aduanero impidió la disponibilidad efectiva de las sustancias, dando por hecho que tal actuación habría abortado la operación ya desde su inicio. Pero lo que consta es que aquella incidió sobre la ilegal mercancía cuando ya se hallaba en los almacenes del puerto de Valencia; es decir, cuando ya se había llevado a cabo, esto es, perfeccionado, el desplazamiento constitutivo del acto de tráfico penalmente relevante.

Por todo, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Romeo

Primero . Lo denunciado, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , es infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Hay que ver, pues, si el tratamiento del cuadro probatorio se ajusta o no al canon transcrito al examinar un motivo similar del anterior recurrente.

Al respecto se objeta que el único dato apto para incriminar a Romeo es el, de fuente testifical, que le sitúa ante el almacén donde tendría que examinar el cargamento en el que se ocultaba la droga, en una actitud expresiva de una cierta indecisión; sugestiva, por ello, de que debía saber que la circunstancia de interesarse por aquel para examinarlo era en sí misma una actividad de riesgo.

Y se reprocha asimismo a la sala de instancia que no hubiera tenido en cuenta que este recurrente había viajado con una faja abdominal, para evitar posibles lesiones consecuentes al esfuerzo físico necesario para mover la carga; con un martillo doble para comprobar la calidad del mármol, y con una cámara fotográfica, destinada a registrar el estado en que se hallaba la mercancía. Elementos todos acreditativos, se dice, de que su intervención solo tenía que ver con las circunstancias de las baldosas.

Pero este es un planteamiento claramente reductivo y simplificador, pues con el se prescinde de forma deliberada del hecho de que la presencia de aquel en nuestro país y, más en concreto, en las instalaciones de Seur-Alicante no podía tener como fin el mero control del estado y cantidad de las baldosas, simple accidente en el contexto del verdadero sentido de la operación de transporte de la que se trata; sino que su real cometido era comprobar lo sucedido con el contenido oculto en aquellas, lo único importante.

Y esta es una lectura del material probatorio que, por un lado, es la que mejor se ajusta a las verdaderas características de la operación, y, por otro, es la que explica de la manera más racional el coeficiente de indecisión en el comportamiento de Romeo , observado por los agentes de aduanas que declararon en el juicio.

En consecuencia, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que esta ha sido correctamente aplicada como regla de juicio, y el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado por indebida la aplicación de los arts. 368 y 370,3º Cpenal . El argumento es que en el caso del recurrente no concurren los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal, puesto que no tuvo el propósito de favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas ni realizó acción alguna de esta naturaleza. Por otra parte, se dice, en ningún caso sería posible atribuir a Romeo la simulación de una actividad de comercio internacional entre empresas; como lo acreditaría el hecho de haber sido condenado por tentativa, en vista de su ausencia de capacidad de decisión.

Estando al tenor de los hechos, sucede que de Romeo , al que no se atribuye ninguna intervención, y menos aun, capacidad de decisión sobre la operación de comercio ilegal con las drogas incautadas, solo consta que era un operario del responsable mexicano del envío desde México, investido exclusivamente del encargo de comprobar la situación del cargamento, y, por tanto, la presencia o no de aquellas en el interior de las baldosas.

Por tanto, hay que decir, no tuvo responsabilidad en la operación constitutiva de tráfico propiamente dicha, y su papel quedó reducido a la simple toma de constancia del estado y la cantidad de las baldosas y, en su caso, al traslado de la correspondiente información a su principal; lo que quiere decir que no había dispuesto ni iba a disponer de las sustancias ilegales, verdadero objeto del acto de transporte producido.

Así las cosas, no puede ser más evidente que su papel en el marco de la actividad ilegal descrita en los hechos fue del todo secundario, por completo inesencial e indiferente para el buen fin de aquella; constitutivo en todo caso de un supuesto de colaboración mínima, por la aportación de una conducta auxiliar, sin capacidad de incidir por sí misma en el destino final de las drogas, y que no podría decirse favorecedora como tal, y menos de manera directa, del tráfico propiamente dicho. Se llevó a cabo, sí, con conocimiento de la existencia de este y con la voluntad de prestar esa contribución marginal, de ahí el carácter punible de la conducta. Es por lo que a tenor de sentencias de esta sala como las de n.º 1353/2009, de 30 de diciembre y 115/2010, de 18 de febrero debe conceptuarse como constitutiva de un supuesto de complicidad, en el grado de tentativa apreciado por la sala de instancia.

Y solo en este sentido, el motivo tiene que estimarse.

Tercero . Lo resuelto a propósito del anterior motivo hace innecesario entrar en el examen del correspondiente a este ordinal.

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Romeo , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia el día 14 de noviembre de 2013. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gumersindo , contra la mencionada sentencia. Se condena al recurrente al pago de las costas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de instancia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil catorce.

1. ANTECEDENTES

   Hechos probados

   Los de la sentencia impugnada.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Por lo razonado en la sentencia de casación, la acción atribuida a Romeo debe serlo en el grado de tentativa apreciado por la sala de instancia, pero a título de complicidad, del art. 29 en relación con el art. 63, ambos del Código Penal . Por eso, deberá imponérsele la pena inferior en grado a la correspondiente al delito intentado, esto es, la comprendida entre un año y seis meses y tres años, reduciéndose la de multa en la misma proporción.

3. FALLO

   Se condena a Romeo a la pena de dos años y seis meses de prisión y dos multas de un millón y medio de euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses tambien por cada una de ellas en caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.