STS 356/2002, 5 de Marzo de 2002
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2002:1526 |
| Número de Recurso | 458/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 356/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Juan Ramón y Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando ambos procesados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de San Vicente del Raspeig, instruyó sumario con el número 2/00, contra Juan Ramón y Diego y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 28 de Marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 11 horas del día 11 de enero de 2000, Diego y Juan Ramón , mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo, marcharon por ferrocarril a Madrid para adquirir medio kilogramo de cocaína para destinarlo al tráfico, operación que habían concertado previamente. A última hora del mismo día regresaron a Alicante, y sobre las cero horas cinco minutos del día siguiente fue detenido el procesado Diego en las proximidades de su domicilio, Urbanización DIRECCION000 , un. NUM000 , puerta NUM001 , de la Playa de Muchavista de El Campello, portando en el interior de una mochila la cocaína adquirida que resultó con un peso de 498,500 gramos y una pureza de 44,8% expresada en base, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 4.160.000 pesetas.
Efectuado posteriormente un registro en el domicilio del procesado Diego se halló dos trozos de hachís (de 8,3 y 0,6 gramos), una balanza de precisión electrónica con restos de sustancia blanca, así como sustancia blanca destinada al "corte".
Al ser detenido el procesado Juan Ramón se le ocupó un teléfono móvil marca Nokia, correspondiente al número NUM002 que utilizó para los contactos de adquisición de la droga.
Diego y Juan Ramón están privados de libertad por esta causa desde el día 12-1-00, hasta la actualidad.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR a Diego y Juan Ramón como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de notoria importancia (art. 369.3º C. Penal), a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de 4.200.000 pesetas, a cada uno de ellos; inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; condenándoles asimismo al pago de las costas del juicio por mitad.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada y el comiso de los efectos e instrumentos del delito.
Abonamos a los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.
Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del procesado Diego , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del recurrente, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal (notoria importancia).
La representación del procesado Juan Ramón , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del recurrente, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del recurrente, la aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal (notoria importancia).
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de Febrero de 2002.
Los dos recurrentes formulan escritos de recursos de idéntico contenido, por lo que los trataremos de modo común. El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución en lo que se refiere al secreto de las comunicaciones telefónicas.
-
- Se reconoce que la intervención telefónica, fue acordada por el Juzgado de Instrucción y que dicha intervención fue prorrogada posteriormente por el propio juzgado.
Alegan que el acuerdo judicial se produce en Diligencias Indeterminadas, por lo que se infringe la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Alega también que las cintas, cuya audición se había solicitado como prueba por las partes, desaparecieron sin ser posible llevar a cabo su escucha y, que en el período de instrucción, no se produjo la transcripción a presencia judicial, si bien reconocen ambos recurrente, que la policía había entregado las transcripciones anticipadas de cinco cintas, afirmando rotundamente que no fueron oídas por el Juez y por el Secretario. Estiman que esta falta de control judicial produce la nulidad de las escuchas y de todas las actuaciones.
-
- Como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional 236/1999 de 20 de diciembre, las intervenciones telefónicas respetaron las exigencias de autorización judicial, legalidad y proporcionalidad, por lo que las resoluciones judiciales, con incidencia sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas, expresaron de modo suficiente la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la intervención o de su prórroga y por otra parte el Juez tuvo en cuenta la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad). Las irregularidades denunciadas son ajenas al contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
Por otro lado, llama la atención la falta de coherencia argumental y procesal de las partes recurrentes, ya que según consta en la sentencia, manifestaron su conformidad con el hecho del tráfico de sustancias estupefacientes, discrepando únicamente en relación a la aplicación de la agravante específica de notoria importancia. Ello quiere decir que no estimaron sustanciales las irregularidades que ahora denuncian y se apartan de su posición en la instancia, en la que admiten la veracidad del hecho básico por el que han sido condenados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo de ambos recurrentes se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado del artículo 369.3º del Código Penal.
-
- Sostienen que la sustancia intervenida pertenecía por mitad a cada uno de los acusados, por lo que la responsabilidad penal se ceñiría a la tenencia del peso de la mitad de la cocaína ocupada, lo que conduciría a considerarla como una tenencia compartida, no sólo si su destino es el autoconsumo, sino también la preordenada al tráfico, responsabilizando a cada poseedor de la parte proporcional que le corresponda y no del total intervenido.
Reconoce la existencia de un concierto previo y del viaje de ambos condenados para la adquisición de la droga.
-
- El relato fáctico no alude a un posible autoconsumo, sino a un concierto previo de ambos acusados para adquirir una determinada cantidad de cocaína que estaba destinada al tráfico, por lo que desaparece cualquier posibilidad de fragmentar la cantidad adquirida a los efectos de distribuir su peso disminuyendo el peso total de la sustancia adquirida. En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante de esta Sala, ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes.
-
- Ahora bien, en el caso que nos ocupa la cantidad decomisada era de 498,500 gramos brutos de una pureza del 44,8%, por lo que sin necesidad de realizar los ajustes para la búsqueda de su pureza neta, nos encontramos ante una cantidad que no supera las cotas establecidas por el acuerdo de esta Sala de 19 de Octubre de 2001 que modifica los límites para la agravante de notoria importancia, fijándola para la cocaína en 750 gramos netos.
En consecuencia, habrá que eliminar la aplicación de la agravante específica del artículo 369.3º del Código Penal, estableciendo la pena en atención a las circunstancias personales de los acusados y a la existencia de elementos probatorios que revelan la dedicación al tráfico, se ha encontrado una balanza de precisión electrónica, dos trozos de hachís y una sustancia blanca destinada al "corte" de la droga, lo que supone una habitualidad en dicha dedicación, por lo que moviéndonos en los límites que permite la ley (tres a nueve años de prisión), consideramos adecuada la pena de cinco años de prisión.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Diego y Juan Ramón , casando y anulando la sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Alicante en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Vicente del Raspeig, con el número 2/00 contra Diego , de 25 años de edad, hijo de Juan Pedro y Amelia , natural de Alicante y vecino de Campello, y DNI NUM003 , sin antecedentes penales, y Juan Ramón , de 25 años de edad, hijo de Federico y de Melisa , natural de Cali Valle (Colombia) y vecino de Alicante, con pasaporte colombiano NUM004 , sin antecedentes penales, ambos en prisión provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de Marzo de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al m
-
- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
-
- Se dan por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Diego y Juan Ramón como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION A CADA UNO y multa de 4.200.000 pesetas.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 925/2008, 26 de Diciembre de 2008
...para cualificar la notoria importancia de la misma (v. SS. 15 noviembre 1985 y 24 septiembre 1988 ).» Al igual que afirmaba la STS de 5 de Marzo de 2002 : En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante de esta Sala, ha venido estableciendo sin fisuras, que la ......
-
SAP Burgos 171/2013, 16 de Abril de 2013
...deber ser imputada a cada uno de los participes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes ( STS 356/02 de 5 de Marzo ). Que los acusados se hallaban en posesion de dicha sustancia, haschish para su venta o distribución a terceras personas, y, en parti......
-
SAP Madrid 747/2011, 13 de Julio de 2011
...para cualificar la notoria importancia de la misma (v. SS. 15 noviembre 1985 y 24 septiembre 1988 )." Al igual que afirmaba la STS de 5 de marzo de 2002 : En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante de esta Sala, ha venido estableciendo sin fisuras, que la ......
-
SAP Lugo 69/2006, 16 de Mayo de 2006
...ser dividida entre los tres implicados, pues en los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante, por ejemplo SSTS de 5/3/2002 (RJ 2002\3391) y 27/4/2005 (RJ 2005 \5219), ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a c......