STS 183/2008, 29 de Abril de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2008:1583 |
| Número de Recurso | 1817/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 183/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eugenio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aguilar España.
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- El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el número 47/2007 (antes Diligencias Previas 3889/2006, contra el acusado Eugenio, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha tres de julio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos probado que el acusado Eugenio, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de los Mossos d´Esquadra sobre las 03,40 horas del día 22 de agosto de 2006 cuando se encontraba, en compañía de otros amigos, sentado en las escaleras que bajan desde el paseo San Antonio a la calle Riego de la ciudad de Barcelona, en el preciso instante en que hacía entrega a Luis Pedro de un envoltorio que resultó contener cocaína en cantidad neta de 0.184 gramos y una pureza del 20,57 por ciento, a cambio de una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada pero que fue intervenida en poder del acusado, quien llevaba en el momento de la detención y registro policial un total de sesenta euros, procedentes de los actos de venta de drogas.
La droga vendida por el acusado fue recuperada ya en poder del comprador aludido, quien fue parado de inmediato por los agentes actuantes al igual que el acusado. El valor del gramo de cocaína en el mercado ilícito puede alcanzar los sesenta euros por gramo".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eugenio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circuntancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de SESENTA (60) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiria de UN DÍA POR CADA TREINTA (30) EUROS o fracción que dejaré de abonar, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.
Provéase respecto de la solvencia del acuasdo condenado.
Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenidos, debiendo de darse a los mismos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Eugenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eugenio, se basó en el siguientes MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley, según lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Criminal, por aplicación indebida del delito dispuesto en el art. 368 del Código Penal, al no ser la sustancia intervenida nociva para la salud pública.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión del único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitó a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Abril del año 2008.
El recurrente en motivo único se alza contra la sentencia que le condena, alegando infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por indebida aplicación del art. 368 C.P., al no ser la sustancia intervenida capaz de dañar la salud de las personas.
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La imputación que se hace en el escrito de acusación reflejaba la droga intervenida en la transacción o venta realizada por el acusado de 0,184 gramos de cocaína con una pureza del 20,57 % y dada su nimiedad y carencia de lesividad entiende el recurrente que nunca puede resentirse el bien jurídico protegido, integrado por la salud en general de las personas.
Añade que el adquirente de la droga que depuso en juicio era persona mayor de edad y reconoció ser consumidor habitual de cocaína.
Recuerda las resoluciones adoptadas por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 en los que se establecen las cantidades mínimas psicoactivas.
En definitiva la cantidad de droga aprehendida, reducida a pureza, era de 38 miligramos, por debajo de los límites señalados en los acuerdos de los plenos referidos. Concluye citando y reproduciendo jurisprudencia de esta Sala que ha hecho aplicación de la doctrina sobre cantidades mínimas inofensivas.
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Al recurrente le asiste razón.
Partiendo de la intangibilidad del hecho probado, que reduce la actividad delictiva acreditada a un "pase" o venta de cocaína (una sola papelina) con un peso de 0,184 gramos y una pureza del 20,57 %, es obvio que la cantidad de sustancia tóxica o droga pura no alcanzaba ni siquiera a los 38 milígramos (37,84), muy inferior a los mínimos psicoactivos establecidos en los plenos jurisdiccionales que el recurrente cita.
Débese tener presente que en la narración histórica (aún completada con la fundamentación jurídica) no se acredita ni demuestra la realización de otras ventas de drogas o actividades relacionadas con sustancias estupefacientes, ni antes ni después de la intervención policial, ni en días previos o sucesivos. Los hechos sólo nos transmiten el dato escueto de una aislada venta de una dosis de cocaína cuya sustancia tóxica no alcanza a los 50 miligramos, que constituye el umbral de la dosis mínima psicoactiva prevista en los acuerdos.
Tampoco se dan circunstancias en el caso que permitan abrigar dudas sobre la capacidad lesiva para la salud de esa exigua cantidad de tóxico, como por ejemplo estar destinada a niños de corta edad, enfermos, mujeres embarazadas, etc. con posibilidad de afectar mínimamente a la salud. El adquirente en el caso concernido era un adulto habitual del consumo.
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Conforme a lo dicho es obvio que debe quedar excluída la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, al resultar la droga intervenida (no consta que existiera más) incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, lo que elimina la antijuricidad material del hecho, transmutando en atípica la conducta enjuiciada (principio de insignificancia).
Los argumentos del Fiscal, en la línea de mantener la condena no pueden ser atendidos. Nos dice que la sustancia intervenida fue cocaína, según resultado de los análisis y su incorporación al cuerpo humano produce los efectos propios de todo estupefaciente, lo que no es cierto cuando es imposible que alcance una intensidad dañina en aquellos casos en que la dosis ingerida es insignificante.
También aduce que constituye una cuestión nueva, al no haber sido alegada en la instancia para permitir la contradicción. La repulsa a los argumentos impugnativos puede hacerse en esta instancia procesal, sin excluir que también existieron posibilidades de considerar la circunstancia o elemento desactivador de la ilicitud penal en el juicio oral celebrado ante la Audiencia, por hallarse expresado en la imputación acusatoria y sostener el recurrente su absolución, esto es, la inaplicación del art. 368 C.P. que pudo ser examinado desde todas sus perspectivas.
En definitiva, los términos mismos del hecho probado proclaman la ausencia de lesividad del bien jurídico que el legislador quiso proteger, circunstancia que excluye la antijuricidad de la conducta.
El motivo debe estimarse.
La estimación del motivo determina la declaración de las costas de oficio en el recurso, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Eugenio, por estimación del único motivo alegado en el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con fecha tres de julio de dos mil siete, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Fco. García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil ocho.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona con el número 47/2007, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, contra Eugenio, con DNI: nº NUM000, nacido en Barcelona el dia 1 de febrero de 1986, hijo de Antonio y de María del Carmen, con domicilio en Barcelona, AVENIDA000, NUM001 - NUM002, bloque NUM003 - NUM004. NUM004, cuya profesión y solvencia no constan, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha tres de julio de dos mil siete, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionda sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
No constituyendo los hechos enjuiciados el delito por el que se le acusa al recurrente, procede decretar su absolución, declarando de oficio las costas de la instancia.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Eugenio del delito de que acusa el Ministerio Fiscal, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.
Álcense cuantas trabas, embargos y demás medidas cautelares que pudieran haberse acordado en esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Fco. García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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