STS 263/2004, 5 de Marzo de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:1511 |
| Número de Recurso | 2144/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 263/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Arturo, Regina, Germán y Pablo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrentes, representados los dos primeros por la Procuradora Sra. Agulla Lanza y los otros dos por los Procuradores Sres. García Guardia y Alfaro Matos, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Granada incoó procedimiento abreviado número 12/01 contra los procesados Arturo, Regina, Germán y Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 8 de junio de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Como consecuencia de actuaciones realizadas por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Granada se vino en conocimiento de la existencia de un punto de veta en la zona de Joaquina Eguaras de esta ciudad, por lo que se solicitó la intervención de dos teléfonos móviles, entre ellos el utilizado por Pablo, mayor de edad penal, sin antecedentes penales, solicitud que motivó la autorización concedida por el Juzgado de Instrucción nº 4, por medio de auto de fecha 6 de noviembre de 2000; a consecuencia de su resultado el día 13 de noviembre del mismo año miembros de aquel Grupo establecieron un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Pablo, quienes detectaron sobre las 19,30 horas la salida del edificio, junto con el referido Pablo, de Arturo, mayor de edad penal y ejecutoriamente condenado por delito contra la seguridad del tráfico en sentencia de fecha 15 de julio de 1998, Germán, mayor de edad penal y sin antecedentes, y Regina, mayor de edad penal y sin antecedentes, quienes subieron al vehículo marca Volkswagen Golf matrícula WV-....-IV, propiedad de la compañera de Pablo, quien los condujo hacia el supermercado Alcampo, donde los dejó, entonces Germán se dirigió al vehículo marca Mercedes 250-D, matrícula alemana WU-....-W, y montándose en él Arturo y Regina, y una vez ocupado el vehículo emprendió la marcha hacia Motril, y cuando llegaron a la antigua carretera de Jaén, a la altura del cruce donde está el restaurante La Cueva, se incorporaron a la N-323; siendo interceptados por los miembros de la Guardia Civil que habían dispuesto el operativo y auxiliados por personal del Puesto de la Guardia Civil de Dúrcal; en ese momento se registró el vehículo y no hallando nada fueron invitados a ir al Cuartel de Dúrcal, donde Germán y Arturo fueron cacheados sin que manifestaran su voluntad contraria a ello, no encontrándoles nada; como en el Cuartel no había personal femenino, Regina fue invitada a desplazarse al Centro de Salud, y no oponiendo ninguna objeción contraria, fue invitada por la doctora a desprenderse de sus ropas cosa que hizo y momento que aprovechó para dejar sobre un carrito de curas tres bolsitas conteniendo 49,85 gr. de cocaína con una pureza del 68,53%; 24,90 grs. de heroína con una pureza del 24,90% y 0,24 grs. de cocaína de una pureza del 70,81%. La droga intervenida iba a ser destinada, por Arturo, Germán y Regina, de común acuerdo adquirida a Pablo, a la distribución y para consumo de terceras personas. La droga ha sido valorada en 586.599 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Arturo, Germán, Regina y Pablo como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de un millón (1.000.000 de pesetas) con responsabilidad personal de un mes caso de impago; y al pago de 1/4 de las costas procesales, a cada uno de ellos.
A la droga ocupada dese el destino legal, y respecto de los objetos intervenidos queden sujetos para satisfacer las responsabilidades civiles.
Para el cumplimiento de la pena les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Arturo y Regina.-
Al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 CE.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 368 CP.
B.- Recurso de Germán.-
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, en relación con el art. 18.1º y 3º CE.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 17.1 y 3 y 18.1º CE.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.
C.- Recurso de Pablo.-
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 18.3 CE.
Al amparo del art 5.4 LOPJ, por infracción del art. 18.1 y 3º y art. 24 CE.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 18.3 CE.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 18.3 CE.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 17.l1 y 3 y 18.1 CE.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción del art. 368.1º CP.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 23 de febrero de 2004, concluyendo el 15 de abril del mismo año.
A.- Recurso de Germán
En el primer motivo del recurso se alega la infracción del derecho de defensa previsto en el art. 24.2 CE y 420.2 LECr y del art. 18,1º CE. Se estima que la lesión jurídica se habría producido por la forma en la que se obtuvo por la policía los datos que le sirvieron para solicitar y obtener del Juez de Instrucción la intervención telefónica decretada en las diligencias instructorias. Explica la Defensa que dichos datos fueron obtenidos por la Guardia Civil de un preso, de nombre Alonso, tal como se le informó al Juez en el oficio de fecha 2 de noviembre de 2000 (folio 1), que fue interrogado sin asistencia letrada y sobre hechos que no tenían relación con los que se le imputaban a él en otra causa. Considera asimismo el recurrente que todas las pruebas derivadas de la declaración de Alonso están afectadas, por lo tanto, por una prohibición de valoración.
El motivo debe ser desestimado.
El derecho de defensa previsto en el art. 24.2 CE sólo determina que la persona a la que se interroga debe estar asistida por un letrado, cuando el interrogatorio verse sobre su eventual responsabilidad, es decir cuando exista respecto de los hechos que son objeto del interrogatorio una pretensión de una acusación que pudiera afectar al declarante. Es evidente que este no el caso en el supuesto de hecho en el que se basa el recurrente, pues el detenido que hizo determinadas confidencias a la policía no se autoinculpó ni se manifestó sobre hechos de los que se lo pudiera responsabilizar.
En consecuencia, al no haber sido ilegalmente obtenida la prueba que permitió la intervención telefónica la cuestión de la prohibición de valoración de esa prueba carece de fundamento.
También considera el recurrente que la droga ocupada a la Sra. Regina constituye una prueba ilegalmente obtenida, dado que fue sometida a una exploración corporal que afectaba su derecho a la intimidad mientras se encontraba "materialmente detenida", sin haber sido asesorada por letrado.
El motivo debe ser desestimado.
Es admisible la afirmación de la Defensa de que la acusada Regina se encontraba, al menos de hecho, detenida. Sin embargo, la droga no le fue ocupada como consecuencia de la exploración de su cuerpo, sino porque, según los hechos probados, pretendió desprenderse de ella en una acción que fue descubierta cuando la llevaba a cabo. Por lo tanto, una exploración que no se llegó a practicar no pudo implicar más que el peligro de vulneración del derecho a la intimidad, razón por la cual ni siquiera se trata de aquí del supuesto previsto en la decisión del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 5.2.1999.
El tercer motivo del recurso se formalizó por infracción del derecho a la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que no tuvo participación en el delito, a pesar de que fue detenido en compañía de la Sra. Regina, que es la única a la que se le encontró droga en su poder, que manifestó le pertenecía a ella misma.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia ha fundamentado su convicción sobre la base de la inverosimilitud de las explicaciones dadas por recurrente y el otro que acompañaba a la portadora de la droga estaban juntos desde el momento de la entrada al domicilio del acusado Pablo hasta el momento de la detención. La cuestión planteada no afecta al derecho a la prueba de la culpabilidad, sino a la tipicidad del hecho. Se trata de si la acción de acompañar a una persona a adquirir droga para traficar puede ser subsumida bajo el tipo penal del delito del art. 368 CP. Como hemos sostenido en múltiples pronunciamientos el legislador ha equiparado en dicho tipo penal todas la formas de participación en los hechos y mediante el verbo favorecer ha incluido en el mismo incluso las acciones de apoyo personal al traficante como autoría del tipo.
En el presente caso, el recurrente acompañó a la otra coacusada al domicilio en el que ésta adquirió la droga y luego durante el transporte de la misma, interceptado por la Guardia Civil. Tal acción configura, al menos, una acto de apoyo personal para la adquisición de droga destinada al tráfico, que, en este sentido, constituye un acto típico del delito del art. 368 CP.
B.- Recurso de Pablo.-
El primer motivo y el tercero del recurso de este recurrente coinciden con la materia tratada en el apartado primero de esta sentencia. En este caso, sin embargo, el recurrente considera que la infracción jurídica proviene de la falta de motivación del auto que autorizó la intervención telefónica. Tal falta de motivación sería consecuencia de haber basado dicha autorización sobre la base de un testimonio de referencia mediante el que llegaron a conocimiento del Juez los datos proporcionados a la Guardia Civil por el detenido Alonso.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El auto recurrido expresa una motivación y cumple la exigencia del art. 120.3 CE, dado que el derecho a conocer los motivos de la decisión judicial no garantiza que la decisión sea jurídicamente correcta. La corrección de la misma está garantizada por los recurso que prevé el proceso penal. Por otra parte, la decisión de interceptar las comunicaciones telefónicas no requiere sino el conocimiento fiable de datos que puedan justificar la medida desde un punto de vista criminalístico y, en este sentido, las confidencias policiales, mucho más cuando la policía revela inclusive la fuente de la misma, es admitida como un medio de información, por sí mismo, jurídicamente no censurable.
En lo demás la Sala se remite a las consideraciones del Fundamento Jurídico primero.
También el segundo motivo se refiere a una materia que ya hemos considerado: la infracción del derecho de defensa letrada del preso que proporcionó los datos que permitieron la intervención telefónica.
El motivo debe ser desestimado.
La sala se remite a las razones expuestas en Fundamento Jurídico primero.
El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción del art. 18,3º CE, que la Defensa estima vulnerado por omisión del control judicial exigido por la jurisprudencia. Alega en este sentido que la interceptación de comunicaciones telefónicas no han sido adveradas más que parcialmente, dado que sólo se hizo un muestreo de los contenidos de la transcripción policial; que el acusado no oyó personalmente las grabaciones y que en numerosos casos la policía omitió grabaciones que consideró como "sin interés para la grabación".
El motivo debe ser desestimado.
La queja del recurrente carece de fundamento. En primer lugar, como lo hemos subrayado en nuestros precedentes, la transcripción de las cintas de la grabación de las interceptaciones telefónicas no es un requisito exigido por la ley, como en otros derechos procesales europeos. Por otra parte, durante la instrucción la audiencia de las cintas tiene la función de proporcionar al Juez información suficiente para decidir, en su caso, la continuación o el cese de la medida. Pero en el caso presente, el recurrente no alega que el Juez de Instrucción haya prorrogado la medida sin haber tenido suficiente información como para justificar la decisión y, ateniéndonos a lo que surge del hecho probado y de las actuaciones, sólo hubo un auto autorizando la intervención.
Por lo demás, no sólo no se requiere el reconocimiento de la voz por quien tomó parte en una de las conversaciones grabadas, sino que las cintas estuvieron a disposición de las partes y del Tribunal en el juicio oral.
En el quinto motivo del recurso se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues, se sostiene, los policías que detuvieron al recurrente no vieron ni denunciaron haber visto que aquél haya vendido o entregado a la portadora de la droga sustancia alguna. En realidad, afirma, sólo fue visto salir de su domicilio en compañía de los coacusados y trasladarlos hasta otro coche con el suyo. El motivo se superpone con el séptimo del recurso, formalizado por infracción del art. 368 CP.
Ambos motivos deben ser desestimados.
También aquí se trata de una cuestión de tipicidad que nada tiene que ver con la prueba de la culpabilidad que exige el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, el Tribunal a quo no tuvo por probado que el acusado haya hecho otra cosa que la que admite realizó, es decir haber salido de su domicilio acompañando y transportando a los otros coacusados en el coche del que era propietaria su compañera. Por lo tanto, la cuestión sólo puede ser considerada desde la perspectiva de la infracción de ley. Este hecho, como ya lo hemos sostenido en el Fundamento Jurídico tercero, cae dentro de las previsiones del tipo penal del art. 368 CP.
En el sexto motivo el recurrente reitera las consideraciones relativas a la infracción del derecho a ser asistida por un letrado de la coacusada Regina.
El motivo debe ser desestimado.
Nos remitimos al Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia, donde ya hemos considera idéntica cuestión.
C.- Recurso de Arturo y Regina.-
Ambos motivos del recurso se refieren a la misma materia. Se cuestiona la prueba de los hechos por la vía del art. 24 CE y la tipicidad de los mismos alegando que la droga ocupada a la acusada Regina era para su propio consumo y que, en todo caso, la cantidad de cocaína y heroína que transportaba era de muy poca entidad.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La cantidad de droga no era de poca entidad, dado que se trataba de casi 50 grms. de cocaína y casi 10 de heroína. A ello se debe agregar otra circunstancia importante: la acusada manifestó en el juicio que era drogadicta, pero de ello no existe la menor prueba en la causa. Por lo tanto, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, la deducción del propósito de tráfico de la droga aprehendida es claramente inobjetable.
La pretensión del otro acusado, que tácitamente viene a sostener que siendo la droga para autoconsumo de la acusada, su participación no sería punible, pues el hecho principal no sería ni típico ni antijurídico, carece, por lo expuesto de todo fundamento.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Arturo, Regina, Germán y Pablo, todos ellos contra sentencia dictada el día 8 de junio de 2002 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus correspondientes recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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