STS 322/2008, 30 de Mayo de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1961/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:322/2008
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Las fotografías, a efectos casacionales, no tienen carácter documental, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia. En primera instancia se condena. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Rosendo e Juan Alberto y por la Acusación particular Dña. Gloria contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda) de fecha 30 de junio de 2007, en causa seguida contra Gaspar, Juan Alberto, Jose Antonio, Arturo, y Rosendo, por los delitos de asesinato, contra la salud pública y daños, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la Acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Isla Gómez; los recurrentes y la parte recurrida representados por el Procurador y las Procuradoras que obran en autos.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Totana, instruyó Sumario número 7/2005, contra Gaspar, Juan Alberto, Jose Antonio, Arturo y Rosendo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda) que, con fecha 30 de junio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 28 de noviembre de 2003, sobre las 16 horas, Jose María, de 33 años de edad, persona relacionada con el tráfico de drogas, convino con Rosendo, natural y vecino de Lorca, de 24 años de edad, en encontrarse en un bar cercano al gimnasio "Misan" sito en la C/ Rambla nº Uno de Totana a fin de que Rosendo le diera dos paquetes conteniendo cada uno un kilo de cocaína para que Jose María a su vez lo entregara a Juan Alberto, conocido como el "Gamba", de 27 años de edad, encargado de dicho gimnasio y con quien ya había tenido anteriormente otros episodios de compraventa de cocaína.

Tanto Jose María como Rosendo habían dejado sus coches en las proximidades del gimnasio y, una vez que Jose María recibió los paquetes, se dirigió al gimnasio quedando en verse más tarde a fin de que Jose María le entregara el dinero obtenido con la venta de droga; por circunstancias que se ignoran Jose María no quiso o no pudo realizar la entrega convenida hablando de tal cuestión con Juan Alberto en la planta superior del gimnasio, lugar que abandonó sin conocerse su destino.

Transcurrido un tiempo Rosendo acudió al gimnasio interesándose por el paradero de Jose María contestándole que se había marchado, permaneciendo en las inmediaciones hasta ver si regresaba Jose María y, como no apareciera, llamó por teléfono a terceras personas para intentar descubrir qué había pasado con Jose María.

Juan Alberto decidió suspender las clases ante la situación creada y la búsqueda por terceras personas de Jose María, marchando al Centro Penitenciario de Sangonera con Gaspar, de 23 años de edad, que trabajaba también en el gimnasio, a fin de que éste firmara su pase por prisión dado que se encontraba en el tercer grado penitenciario, el traslado lo efectuó en el vehículo de Jose Antonio, de 22 años, cuyas llaves estaban en la recepción del gimnasio en la que solía estar Arturo, de 22 años de edad.

Al regreso Rosendo y sus acompañantes seguían esperando en las inmediaciones para saber qué había pasado con Jose María, procediendo aquél a rajar dos ruedas del vehículo de Jose María, a romper la luneta delantera izquierda y el parabrisas delantero, rayándole la puerta izquierda donde escribió la palabra "Cabrón" lo que venía motivado por creer que Jose María le había traicionado. Los daños producidos ascienden a 772,56 euros.

Sobre las 23 horas del día 28 se cerró el gimnasio sin que nadie volviera a saber más de Jose María.

El día 28 de abril de 2003, un mes después de la desaparición de Jose María, su cadáver fue encontrado en el fondo de un pozo de mina situado en el paraje conocido como "Rincón de Yechar" siendo recuperado por los bomberos.

El cuerpo de Jose María apareció envuelto en un plástico de color verde y a su vez éste fue envuelto en otro de color negro utilizando para ello cinta adhesiva de las empleadas para hacer paquetes. Los brazos se encontraban atados por la espalda con unas bridas al igual que los tobillos, otra brida presionaba el cuello, y tenía una funda de almohada alrededor de la parte baja de la cara y del cráneo que se sujetaba también con otra brida.

Según el informe de autopsia Jose María murió por traumatismo craneoencefálico y asfixia mecánica por estrangulación a lazo, iniciada ésta antes de recibir el golpe en la cabeza que le causó un traumatismo craneoencefálico consistente en la fractura parieto-temporo-occipital derecha en forma de triángulo isósceles, de 1 cm. de base y 2 cms. en los lados Jose María presentaba también un traumatismo frontal izquierdo sin fractura ósea, así como una luxación cervical. Todas estas lesiones ocasionaron la muerte de Jose María.

En dichas fechas Jose María tenía dos hijos menores de edad llamados María Esther y Juan Manuel, contaba con su madre, María Inés y su padre Millán, posteriormente fallecido, conviviendo con Margarita en el momento de ocurrir los hechos.

Juan Alberto ha sido ejecutoriamente condenado por esta Audiencia Provincial el 26 de abril de 2002 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión. Arturo fue condenado por delito de robo con violencia e intimidación por sentencia firme de 2001, sin que le sea computable a efectos de reincidencia, careciendo de antecedentes penales el resto de los acusados.

SEGUNDO

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1996 y 15 de septiembre de 1997 ; y ello en atención a las declaraciones de los procesados: Gaspar. 26 y 27, 110-11, 812, 884, y 1174); Juan Alberto: (f. 24-15, 31-33, 104-105, 794, 843, 1205, 1752) y como testigo protegido nº 4 (f. 783-786, 1189-1190, 1212), el careo entre ambos a partir del folio 1290); Jose Antonio (f. 112-113, 792-793, 939, 1215- 1216, 1356 y 1756); Arturo (f. 21-22, 108-109, 854-855, 856-857, 1352 y 1754), Rosendo (f. 163-165, 166, 777, 859, 1033, 1393, 1620 y 1758), del testigo protegido A-1 (f. 88, 115 y 124), del testigo protegido A-3 (f. 166, 771 y 1191), del testigo protegido A-5 (f. 1396), de los testigos sumariales y del plenario, de los certificados de penales en los que resultan positivos para Juan Alberto (f. 1636 y para Gaspar (f. 1637), del informe de autopsia de los Médicos Forenses (f. 895 a 922), de los informes del Instituto Nacional de Toxicología: A- f. 277 a 281, B- f. 283 a 286, C-249 a 252, D- f. 116 a 120, E-f. 741 a 750, F- 1013 a 1019, G- 987 a 989, y H- 1185 a 1187; de los distintos atestados e informes elaborados por la Guardia Civil, de las distintas piezas de convicción, de las intervenciones telefónicas, del informe pericial sobre daños en el vehículo de Millán, de las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gaspar e Juan Alberto del delito de asesinato del que venían siendo acusados e igualmente debemos absolver y absolvemos a Jose Antonio y Arturo del delito de encubrimiento, absolviendo también a Gaspar del delito Contra la salud pública, declarando de oficio cinco octavas partes de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS de prisión y multa de 48.000 euros, inhabilitación especial y al pago de una octava parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 48.000 euros con arresto sustitutorio de 3 meses caso de impago, inhabilitación especial, y al pago de una octava parte de las costas del juicio, sin incurrir las de la acusación particular.

Finalmente debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor responsable de un delito de daños anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de Multa de seis meses, con una cuota diaria de 6 euros, debiendo indemnizar a la tutora de sus hijos en 772,56 euros por los daños al Ford Mondeo de Jose María y al pago de una octava parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Caso de ser hallada la droga se procederá a su destrucción.

Una vez firme procédase a su ejecución y a la devolución de la fianza prestada en su día por Gaspar para garantizar su asistencia al juicio."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Rosendo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de Ley al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II.- Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 368 del CP, en relación al art. 849.1 de la LECrim.

Quinto

La representación legal del recurrente Juan Alberto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, al no haberse facilitado por el Tribunal la identidad de los testigos protegidos "A-1" "A-3" "A-4" "A-5". II.- Por la vía del art. 849.2 de la LECrim, se invoca error en la apreciación de la prueba designando como referencia documental diversos listados de llamadas telefónicas, así como el acta de registro y reseña de efectos y documentos de los folios 5 a 8 y 61 de las actuaciones. III.- Infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP, en relación con el art. 849.1 de la LECrim. IV.- Por la vía del art. 852 de la LECrim, se invoca vulneración del art. 24.1.2 CE, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, así como del principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad.

Sexto

La representación de la Acusación particular en nombre de Dña. Gloria, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, 24.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ se invoca inaplicación de los arts. 138 y 139 del CP. II y III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y 24.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ se invoca infracción de Ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 451 y 368 del CP. IV y V.- Por la vía del art. 849.2 de la LECrim, se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como documentos apreciativos del error las fotografías de los trozos de tela encontrados junto al pozo (folios 131 a 210 y 995 a 1012), así como el informe de autopsia de los folios 895 a 922. VI.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, se invoca vulneración de los derechos reconocidos en los arts. 24 y 25 CE, por la incorrecta racionalidad en la inferencia realizada en la prueba de indicios. VII.- Por la vía del art. 812 de la LECrim, se invoca vulneración del principio pro reo al haberse aplicado de manera incorrecta a favor de los tres acusados anteriormente relacionados. VIII y IX.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, se invoca en ambos motivos alegándose la existencia de contradicción entre lo descrito en el factum y los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Cuarto; en concreto: en los folios 14 y 15 de la sentencia. X.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, alegándose la existencia de indicios que permiten inferir la culpabilidad de los acusados. XI y XII.- Se renuncia a la formulación de estos motivos.

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de enero de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo

Por Providencia de 20 de mayo de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 27 de mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Rosendo

PRIMERO

La defensa de Rosendo formaliza dos motivos de casación. En el primero de ellos denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. El segundo sirve de vehículo para denunciar, por la vía del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP.

  1. Estima la parte recurrente que su condena como autor de un delito contra la salud pública ha sido formulada sin prueba bastante. No existe constancia de la existencia misma de la droga. Ésta no fue en ningún momento pesada ni se pudo analizar su composición. Además, no basta la declaración de un testigo protegido para dar por probada la existencia del delito por el que se ha formulado condena. Añade el recurrente en defensa de su inocencia que el argumento empleado por el Tribunal a quo sobre el valor de la cocaína frente al del hachís, a la hora de explicar un ajuste de cuentas, carece de fundamento.

    El motivo no puede ser admitido.

    Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

    En el presente caso, el Tribunal de instancia ha alcanzado la plena convicción acerca de la existencia de una operación clandestina de distribución de dos kilos de cocaína. Y explica en el FJ 7º los elementos de juicio que ha tomado en consideración. Fundamentalmente, la declaración del testigo protegido núm. 5, quien afirmó que Jose María -luego asesinado- le comentó que uno de Lorca -la localidad del recurrente- tenía que darle la droga que iba a entregar a "Gamba", apodo con el que era conocido Juan Alberto. La Sala, además, razona el grado de firmeza de ese testimonio y la presión impuesta a quien declara con riesgo para su propia integridad física. Esa declaración, por otra parte, es coincidente con algunos de los datos que luego arrojó el desarrollo de los acontecimientos. En efecto, fue Rosendo el que quedó con Jose María en un bar cercano al gimnasio regentado por ·"Gamba", con el fin de entregar a éste dos paquetes de cocaína, asumiendo el compromiso de entregar el dinero al propio recurrente. Así, mientras Jose María se encargaba de la gestión, el recurrente esperaría en el bar que sirvió de lugar de encuentro. Dos datos refuerzan la veracidad de esa secuencia. De una parte, el hecho de que Rosendo, acudiera varias veces al gimnasio para preguntar por Jose María, dada su tardanza en salir de aquellas instalaciones. De otro lado, su reacción destructiva del vehículo de Jose María al sentirse engañado por la persona a quien había encargado la entrega de la droga a cambio de dinero.

    La Sala de instancia proclama esa inferencia probatoria y en el mismo fundamento jurídico se ocupa de explicar las razones del rechazo a la tesis exculpatoria esgrimida por el recurrente, relacionada con la adquisición de un loro y el abono de 500 euros. Es probable que el argumento de la Sala acerca del valor de la cocaína frente al hachís y la posible explicación de un violento ajuste de cuentas, no sea especialmente afortunado. Se trata, sin embargo, de un razonamiento prescindible y que, en modo alguno, afecta a la validez de la conclusión probatoria obtenida a partir de la declaración testifical antes glosada.

    Como recordábamos en la STS 832/2007, 5 de octubre, la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP. Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. En el presente caso, el razonamiento deductivo exteriorizado por los jueces de quibus, no contiene atisbo alguno de irracionalidad. En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio, la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, entre otras, en las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril.

    La sentencia de instancia, partiendo de la ausencia de datos periciales acerca de la composición cualitativa de la droga, se limita a calificar los hechos como integrantes de un delito contra la salud pública del art. 368, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. No aplica el subtipo agravado de notoria importancia (art. 369.6 ) e impone la pena mínima, respetando así la ausencia de un análisis cualitativo de la droga que fue objeto de entrega.

    No ha existido, pues, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  2. Estima el recurrente que la sentencia incurre en un error de subsunción (art. 849.1 LECrim ), pues ha aplicado indebidamente el art. 368 del CP.

    La defensa insiste en la ausencia de pruebas acerca de la composición cuantitativa y cualitativa de la droga. Sin embargo, olvida que la vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim impone de forma inderogable el respeto al juicio histórico. En él puede leerse que Jose María, quien luego resultó asesinado, quedó con el hoy recurrente en un bar cercano al gimnasio "Misan", "...a fin de que Rosendo le diera dos paquetes conteniendo cada uno un kilo de cocaína para que Jose María a su vez lo entregara a Juan Alberto, conocido como el >, de 27 años de edad, encargado de dicho gimnasio y con quien ya había tenido anteriormente otros episodios de compraventa de cocaína". La afirmación en el factum de que el objeto de la entrega era cocaína hace estériles los argumentos exculpatorios esgrimidos por el recurrente, siendo obligado, en aplicación del art. 884.3 de la LECrim, acordar la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Juan Alberto

SEGUNDO

El recurrente hace valer tres motivos de casación. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma, los otros dos, por infracción de ley. Procede su examen diferenciado.

  1. La defensa de Juan Alberto invoca el art. 850.1 de la LECrim, argumentando que se le denegó una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se consideraba pertinente. El recurrente interesó la identificación del testigo protegido A-5 con el fin de conocer la existencia de posibles móviles que condicionaran su testimonio. La Sala denegó tal petición, lo que originó la oportuna protesta, al estimar que el relato de ese testigo fue decisivo para fundamentar la condena del hoy recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas.

    El motivo no puede prosperar.

    Es cierto que la declaración de los testigos en el acto del juicio oral ha de desarrollarse con escrupuloso respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa. También lo es que la plena vigencia de este derecho exige el conocimiento previo por las partes de la identidad de aquellos testigos que, por razones de seguridad y a lo largo de la instrucción, han sido objeto de alguna de las medidas de protección que contempla la LO 19/1994, 23 de diciembre. Así lo viene entendiendo una jurisprudencia plenamente consolidada de esta Sala (cfr. SSTS 828/2005, 27 de junio; 354/1999, 3 de marzo; 861/1997, 11 de junio; 563/1997, 25 de abril; 737/1997, 13 de mayo, entre otras), en línea con algunos de los pronunciamientos más destacados sobre esta materia del TEDH (cfr. sentencias de 29 de septiembre de 1990 (Caso Windisch), de 20 de noviembre de 1989 (Kotovski) y 19 de diciembre de 1990 (Delta).

    Sin embargo, la propia LO 19/1994, 23 de diciembre, arbitra medios encaminados a hacer compatibles aquellos principios legitimadores del proceso penal con la necesidad de preservar la integridad física de quien es llamado a declarar como testigo, idea que no ha pasado desapercibida a esta Sala. No otra interpretación admite el art. 4.1 de la mencionada ley, con arreglo al cual, "recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate".

    La resolución del órgano decisorio es susceptible de impugnación por las partes y si cualquiera de ellas "...solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley" (art. 4.3 ).

    La lectura contrastada de ambos preceptos impide interpretar el apartado 3 -que obliga a desvelar la identidad de los testigos-, en absoluta desconexión con el apartado 1 -que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción-. Habría sido deseable un mayor rigor técnico en la redacción de la LO 19/1994, excluyendo esa aparente contradicción. Pese a todo, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3, subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia.

    No faltan pronunciamientos en nuestra jurisprudencia que aceptan la negativa de la Audiencia Provincial a revelar la identidad de los testigos en aquellos casos en que concurran circunstancias especiales que así lo aconsejen (cfr. SSTS 1047/2006, 9 de octubre; 98/2002, 28 de enero; 1027/2002, 3 de junio y 961/2006, 25 de septiembre ). Esta última resolución, fue incluso más allá, llegando a estimar razonable la negativa de la Sala a aportar la hoja histórico-penal del testigo protegido, pues ello habría contribuido a desvelar su identidad.

    En definitiva, la excepcionalidad de la medida y, sobre todo, su racionalidad en supuestos especiales en los que exista un temor fundado de grave riesgo para la integridad física del testigo, justifican la aplicación del art. 4.1 de la LO 19/1994, 23 de diciembre y el consiguiente mantenimiento de las medidas de protección acordadas por el Juez instructor.

    En el presente caso, la sentencia de instancia -invocando la doctrina sentada en la STS 98/2002, 28 de enero - explica el porqué de su negativa, recordando que el hoy recurrente no justificó las razones que imponían la necesidad de desvelar la identidad de los tres testigos protegidos. Incluso, en el FJ 5º, cuando aborda la valoración de la declaración del testigo protegido número 5, reflexiona sobre las lagunas de memoria que se hicieron visibles en algunos pasajes su testimonio, dudas que, a juicio del Tribunal a quo, "...deben ser interpretadas bajo las amenazas que ha venido recibiendo el testigo y que precisamente venían a confirmar la necesidad de ser mantenida su cualidad de testigo protegido y la negativa de la Sala a revelar a las defensas la identidad del mismo".

    El motivo carece de fundamento y se impone su desestimación (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim, infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del Juzgador.

    Los documentos que demostrarían, a juicio del recurrente, el error valorativo de la Sala están integrados por: a) los listados de llamadas a los teléfonos móviles (folios 383-403, 406-414 y 666-669); el acta de registro (folios 5 a 8; c) la reseña de efectos y documentos recogidos en el interior del vehículo Ford Mondeo matrícula RI-....-RD.

    La impugnación no es viable.

    El examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala. El listado de llamadas -si aceptáramos su validez casacional- acredita una serie de contactos telefónicos cuya existencia misma -no negada por el recurrente, que sólo pone el acento en las fechas en que aquellos se produjeron-, ha sido ponderada por la Sala. Pero no ha sido éste el único dato valorado por el Tribunal a quo. La declaración del testigo protegido núm. 5 ha permitido concluir el juicio de autoría y hacerlo sin quebrantar elementales reglas de racionalidad en la valoración de la prueba.

    Ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encontrados en el interior del Ford Mondeo, encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo, fiel expresión de este criterio.

    Procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (arts. 885.1 y 884.4 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos hechos valer por la defensa de Juan Alberto, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, invoca error de derecho, aplicación indebida del art. 368 del CP.

    Estima el recurrente -que insiste en la ausencia de incautación de cocaína- que el juicio histórico no afirma que se produjera una entrega de droga, ni que Juan Alberto se hubiera concertado con alguien a tal fin. Incluso, el que se sostenga en el factum que la supuesta droga no llegó a entregarse, podría ser interpretado como un supuesto de desistimiento voluntario previsto en el art. 16.2 del CP.

    El motivo carece de viabilidad.

    La necesidad de respetar el juicio histórico proclamado por el Tribunal a quo no necesita ser reiterada. En el primero de sus párrafos se describe la acción del hoy recurrente como receptor de los dos paquetes de cocaína, con un peso de un kilo, que Jose María había de entregarle, por encargo de Rosendo, en el gimnasio que aquél regentaba en el núm. 1 de la calle Rambla, en Totana.

    En eso consiste, precisamente, la acción típica descrita en el art. 368 del CP, que incluye entre las modalidades de la acción promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. No ha existido, pues, error alguno en el juicio de tipicidad. Tampoco es fácil adivinar el significado a la mención que el recurrente hace al art. 16.2 del CP. No hay asomo de un desistimiento activo susceptible de generar la exención de responsabilidad que en aquel precepto se contempla.

    El motivo incurre en la causa de desestimación que describen los arts. 884.3, 4 y 885.1 de la LECrim.

  4. El último motivo argumenta, con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la infracción de los derechos de defensa, tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE ) y los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ).

    La vulneración de esos derechos se habría producido por dos razones: a) la negativa de la Sala de instancia a proporcionar la identidad del testigo protegido núm. 5; b) la condena sin verdadera prueba de cargo.

    No ha existido ninguna de las infracciones constitucionales que se denuncian.

    Respecto de la negativa del Tribunal a revelar la identidad de un testigo protegido, procede remitirnos a lo ya expuesto al exponer las razones que justificaban la desestimación del primero de los motivos esgrimidos por el propio recurrente.

    En relación con la ausencia de prueba de cargo, con anterioridad ya hemos puntualizado que el alcance de la revisión casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia, se limita a constatar si la prueba ponderada por el Tribunal a quo existe, es lícita, es suficiente y ha sido valorada conforme a las exigencias impuestas por una apreciación racional de la prueba.

    El recurrente centra su discurso en las contradicciones del testigo protegido y en las dificultades para ejercer adecuadamente su defensa. Como ya hemos expresado supra, el Tribunal a quo razona en el FJ 7º los elementos de cargo ofrecidos por esa prueba testifical. Es doctrina reiterada de esta Sala, de innecesaria cita, que la credibilidad de los testigos no es materia casacional. Las contradicciones que se denuncian entre lo manifestado en el acto del juicio oral y lo que había sido declarado en la fase de instrucción, fueron específicamente valoradas por los Jueces de instancia. En cualquier caso, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. La STS 1241/2005, 27 de octubre, sintetiza el actual estado de la jurisprudencia en esta materia, razonando en su FJ 2º que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. (cfr. por todas, SSTS 113/2003, 30 de enero; 1694/2003, 11 de diciembre; 692/1997, 7 de noviembre y 237/1998, 14 de mayo ).

    El motivo, pues, no puede ser estimado (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Gloria

TERCERO

La representación legal de la acusación particular ejercida por Gloria, madre del fallecido Jose María, formaliza tres motivos por quebrantamiento de forma. Siguiendo la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y bis b), se impone su análisis previo.

  1. El primero de ellos, coincidente con el motivo octavo de los que integran el recurso, denuncia, al amparo del art. 850.1 de la LECrim, contradicción entre los hechos probados y también en relación con los fundamentos jurídicos.

    Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: «a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo».

    Las contradicciones que advierte el recurrente no son, a la vista de esta doctrina, inatendibles. Agrupa las ideas contradictorias en tres apartados: a) en el factum se dice que Jose María "...abandonó el gimnasio sin conocerse su destino". Sin embargo, esa afirmación está en contra del pasaje que afirma que debería volver a ver a Rosendo, al que tenía que entregar el dinero procedente de la droga; b) la afirmación de que abandonara su vehículo en la puerta del gimnasio y se marchara sin conocerse su destino tampoco es conciliable con la idea antes expuesta de que tenía que verse con Rosendo; c) además, la sentencia concluye que "...nada impide que tras hablar con Juan Alberto, se marchara del lugar y fuera abordado por terceras personas", siendo tal circunstancia incompatible con la afirmación ya expuesta de que había quedado en verse con Rosendo, el cual se encontraba, bien la puerta del gimnasio, bien en un bar próximo.

    La lectura del juicio histórico, lugar en el que han de alojarse las contradicciones denunciables por esta vía, acoge un relato perfectamente estructurado, en el que se describen los momentos previos a la desaparición del infortunado Jose María. Se alude a la llegada de éste al gimnasio regentado por Juan Alberto y a la espera de Rosendo en las proximidades de ese lugar, aguardando el momento de hacerse cargo del producto de la venta de la cocaína. La propia Sala precisa "...que por circunstancias que se ignoran Jose María no quiso o no pudo realizar la entrega convenida hablando de tal cuestión con Juan Alberto en la planta superior del gimnasio, lugar que abandonó sin conocerse su destino". El que la sentencia afirme que el gimnasio fue abandonado por Jose María, sin saberse exactamente su lugar de destino, implica una proposición abierta, perfectamente compatible con numerosas y variadas hipótesis, algunas de las cuales la Sala aborda en la fundamentación jurídica sólo para responder a las alegaciones de las partes. Como ya ha quedado expuesto supra no es el contraste entre el factum y las argumentaciones jurídicas de la Sala la vía procesal para denunciar la contradicción que integra el vicio in iudicando al que se refiere el art. 851.1 de la LECrim. Pero, en cualquier caso, el no asistir a un encuentro previamente comprometido no alimenta contradicción alguna con lo que se sostiene en el factum.

    De ahí la necesidad de desestimar el motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. También por quebrantamiento de forma y con idéntico fundamento -art. 851.1 LECrim-, el recurrente formaliza el noveno de los motivos, situando la contradicción en el hecho de afirmar que en la diligencia de careo se aprecia mayor firmeza en las declaraciones de Gaspar que en las de Juan Alberto y seguidamente sostener que no está acreditado el origen de la cicatriz que fue observada en la frente de Juan Alberto, cuando en ese careo quedó claro que tal cicatriz no existía en el momento de subir con el fallecido a la planta alta del gimnasio y sí cuando bajó al piso inferior del gimnasio.

    Esa singular forma de construir el motivo, partiendo de la afirmación inicial acerca de la firmeza que pueda apreciarse en un careo y pasando por lo que un testigo dice acerca del momento en el que la cicatriz que lucía Juan Alberto en la frente fue advertida, no encaja en el contenido técnico del quebrantamiento de forma descrito por el art. 851.1 de la LECrim, de ahí que se imponga su desestimación, al exigirlo así el art. 851.1 de la LECrim.

CUARTO

Los motivos sexto, séptimo y décimo son susceptibles de tratamiento conjunto. En el motivo sexto se denuncia, al amparo del art. 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración de los arts. 24 y 25 de la CE por la incorrecta racionalidad en la inferencia realizada en la prueba de indicios. El motivo séptimo repite enunciado, si bien matiza que se ha vulnerado el in dubio pro reo. El motivo décimo -con sensible distanciamiento respecto de exigencias técnicas en el ámbito de la casación- denuncia infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim y el art. 24.1 de la CE y el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ (sic). El desarrollo de este último motivo sugiere que el desacuerdo se concreta en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al existir "...tanto por la prueba de indicios como de la prueba directa derivada del careo realizado entre los dos acusados de asesinato prueba suficientemente válida de cargo para llegar a la convicción de la culpabilidad de los mismo" (sic).

Los tres motivos son improsperables.

El recurrente pretende obtener la condena de los acusados mediante la desfigurada invocación de derechos fundamentales que tienen un significado bien distinto.

Es contrario a la técnica casacional y al sentido mismo de su significación constitucional, pedir a esta Sala que la duda resuelta por el Tribunal de instancia a favor de los imputados, sea ahora entendida en sentido contrario. El in dubio pro reo no tiene un significado bidireccional. Actúa siempre en el mismo sentido. El laborioso empeño del recurrente encaminado a convencer a esta Sala de que las dudas expresadas por la Audiencia Provincial sean ahora despejadas mediante la condena de aquellos cuya autoría no ha podido ser afirmada más allá de cualquier duda, carece de sentido.

Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que es cierto que el principio in dubio pro reo puede ser invocado para fundamentar la casación, pero sólo cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio ).

Algo similar puede decirse respecto de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia, está fuera de dudas -decíamos en las SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por el Tribunal. Desde la perspectiva del supuesto de hecho sometido a nuestro conocimiento, interesa destacar, no tanto el contenido del derecho del art. 24.1 de la CE como derecho de acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo; 217/1994, de 18 de julio ), cuanto su manifestación de derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

En el presente caso, la acusación particular podrá compartir o no la decisión de la Sala de instancia que ha desembocado en la absolución de los imputados. Pero el razonamiento mediante el que se explican los motivos que han llevado a tal pronunciamiento absolutorio, en modo alguno puede considerarse arbitrario o afectado por la irrazonabilidad. Es el resultado de una valoración probatoria que sólo al órgano jurisdiccional incumbe. Es posible que los indicios que combina el recurrente admitan algunas de las interpretaciones que él mismo sugiere. Pese a todo, el ejercicio de la función jurisdiccional consiste precisamente en eso, en apreciar en conciencia las pruebas practicadas (art. 741 LECrim ) y en dictar una resolución motivada.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, el recurrente formaliza también tres motivos por infracción de ley.

  1. En el primer motivo, la dirección letrada del recurrente considera infringidos, por inaplicación, los arts. 138 y 139 del CP. Estima que dados los hechos que se declaran probados, debería haberse condenado a Juan Alberto y Gaspar, como autores de un delito de asesinato.

El segundo de los motivos denuncia, por la misma vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, inaplicación del art. 451 del CP, toda vez que debió haberse condenado como encubridores del delito de asesinato a Jose Antonio y a Arturo.

El tercer motivo, con igual cobertura, denuncia inaplicación del art. 368 del CP, en la medida en que Gaspar también debió haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública.

En el enunciado de los dos primeros motivos se contiene una equívoca mención a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo que no se han valorado adecuadamente los indicios ofrecidos por las acusaciones, línea argumental que luego se reitera en el motivo sexto y que será allí objeto de atención.

Los tres motivos han de ser desestimados (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

El esfuerzo argumental llevado a cabo por la representación legal del recurrente es tan elogioso como estéril. La acusación particular, en efecto, ofrece a la valoración de esta Sala una serie concatenada de indicios que, conforme a su criterio, deberían haber tenido cabida en el juicio histórico y, sobre ese presupuesto fáctico, habrían permitido construir la condena de los imputados. El problema radica, sin embargo, en que la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim exige como condictio sine qua non el respeto al hecho probado proclamado por la Sala. El simple incumplimiento de esa exigencia técnica acarrea una causa de inadmisión expresamente prevista en el art. 884.3 de la LECrim. En consecuencia, por más que esta Sala pueda valorar el esfuerzo de quien asume profesionalmente la defensa de los intereses de la familia del fallecido, su armazón argumental cae por su propio peso, al construirse no sobre lo que efectivamente dice el hecho probado, sino sobre la particular visión de lo que, a su juicio, debería haber dicho el factum.

SEXTO

Los motivos cuarto y quinto, susceptibles de tratamiento sistemático conjunto, denuncian, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del Juzgador.

En el primero de esos motivos, los documentos citados para evidenciar el error valorativo del Tribunal a quo están representados por: a) las fotografías de trozos de tela encontrados junto al pozo en que se descubrió el cadáver (folios 131 a 210 y 995 a 1012), trozos similares al relleno de los sacos de boxeo que se encuentran en el gimnasio regentado por Juan Alberto; b) el informe de toxicología incorporado en los folios 1013 a 1019.

En el motivo quinto, el documento que serviría para respaldar la alegación del error valorativo, estaría representado por el informe de autopsia del cadáver (folios 895 a 922). La Sala de instancia estimó que la muerte de Jose María se produjo en un prolongado período de tiempo, pues sus agresores no se limitaron a propinarle un golpe en la cabeza, sino que llevaron a cabo maniobras intimidatorias -anudarle una brida de plástico alrededor del cuello para ir reduciendo su capacidad de respiración- con el fin de sonsacarle alguna información. Pues bien, esa conclusión, según razona el recurrente, no respeta el informe de autopsia, ratificado en el acto del juicio oral por los peritos, en el que se dijo que el avanzado estado de descomposición del cadáver impedía concluir si las bridas que maniataban al fallecido habían sido colocadas ante mortem o post mortem.

Ambos motivos han de ser desestimados.

De entrada, es más que discutible que las fotografías que sirven de base al razonamiento del recurrente colmen el concepto de documento en el ámbito casacional. En nuestra STS 335/2001, 6 de marzo, nos hacíamos eco de una jurisprudencia de esta Sala, pudiendo citarse entre otras la sentencia de 17 enero 1992 (RJ 1992, 228 ), en la que declarábamos que las fotografías, a efectos casacionales, no tienen carácter documental, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia.

Tampoco está exenta de dificultades técnicas la consideración de un informe de toxicología como genuino documento a efectos casacionales ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

Pese a todo, aun cuando admitiéramos la plena idoneidad impugnativa de los documentos invocados, su examen evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar.

Así, respecto de los tres trozos de cuero hallados en las proximidades del lugar del hallazgo del cadáver, el Tribunal a quo razona que "...la mera similitud de los mismos no ser considera motivo suficiente para afirmar que aquellos trozos procedían del gimnasio de Juan Alberto pues el análisis del Instituto Nacional de Toxicología no ha sido concluyente al apreciar una textura y rigidez distinta por lo que podrían tener un origen diferente. Debe tenerse también en cuenta -añade la Sala- que la recogida de los tres trozos no se hizo al momento de recuperar el cadáver sino siete meses después, sin que las fotos realizadas el 28 de marzo permitan concluir claramente que los trozos señalados en aquel informe sean los mismos que los fotografiados y recuperados en el mes de noviembre". Como puede apreciarse, la Sala de instancia no desatiende el razonamiento del recurrente. Por el contrario, expone y argumenta su propia conclusión acerca del significado que deba atribuirse a aquellos trozos, cuya virtualidad probatoria enfatiza el recurrente.

Algo similar puede decirse del informe de autopsia. Además, la línea de razonamiento por la que discurre la impugnación del recurrente no permite la afirmación del juicio de autoría. La defensa de Gloria no se limita a fijar una secuencia cronológica distinta a la deducida por la Sala de instancia. Por el contrario, persigue la condena de Juan Alberto y Gaspar. Y para respaldar la autoría de éstos, no es suficiente con precisar el momento exacto de la muerte.

El motivo, pues, ha de ser desestimado en aplicación de los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

SÉPTIMO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Gloria, Rosendo e Juan Alberto, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, en la causa seguida por el delito de asesinato, salud pública y daños, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.