STS 274/2008, 30 de Abril de 2008

El primer motivo se articula, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

1. Entiende el recurrente que el relato fáctico debe ser modificado en los siguientes extremos:

   1) Debe ser suprimido el siguiente pasaje de los Hechos Probados: "... contactó con Ismael, mayor de edad, a quien entregó dos envoltorios que contenían sustancia estupefaciente cocaína".

   2) Debe ser suprimido el siguiente pasaje de los Hechos Probados: "... a quien se ocuparon los dos envoltorios con el estupefaciente que acababa de recibir del acusado".

   3) Debe ser suprimido el siguiente pasaje de los Hechos Probados: "... así como los 100 euros recibidos de Ismael".

   4) Debe ser añadido al relato fáctico de la sentencia el siguiente pasaje: "El acusado era consumidor habitual, a la fecha de los hechos, del estupefaciente cocaína".

   5) Debe ser añadido al relato fáctico de la sentencia el siguiente pasaje: "El envoltorio de cocaína que le fue ocupado al acusado era para sus propio consumo y había sido adquirido minutos antes en esa misma zona".

   6) Debe ser añadido al relato fáctico de la sentencia el siguiente pasaje: "No ha quedado debidamente acreditado que los envoltorios ocupados al Sr. Ismael fueran de sustancia estupefaciente".

   7) Debe ser añadido al relato fáctico de la sentencia el siguiente pasaje: "La zona donde el acusado fue detenido, y donde previamente había adquirido la sustancia para su consumo, es conocida por ser público y notorio el trapicheo".

   8) Debe ser añadido al relato fáctico de la sentencia el siguiente pasaje: "Gabino estuvo en el interior del bar del Sr. Jose Daniel desde antes de las 3 menos cuarto hasta las 3 de la madrugada, mientras que el "pase" que dicen haber visto los Mossos d'Esquadra tuvo lugar hacia las 3 menos cuarto y, por tanto, no pudo ser mi defendido a quien vieron".

   Y en demostración de tales errores invoca el recurrente, en primer lugar, el acta del juicio oral, en la medida en que existe de la misma un soporte audiovisual que entiende revestir más garantías, incluso, que la levantada estenográficamente y a la que la STS de 28-11-93, nº 2065/93 reconoció el carácter de documento a efectos casacionales.

   Y, en segundo lugar, se apoya el recurrente en el dictamen pericial analítico sobre muestras capilares del acusado.

2. Pues bien, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del tribunal en la confección de esa narración.

   La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.

   Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ).

   Y así, el error sólo puede prosperar cuando, como ha venido repitiendo esta Sala (Cfr. SSTS de 1-1-2008, nº 11/2008; de 26-3-2004, nº 382/2004 ; de 1 y 18 de julio de 1997; de 23 de junio y 3 de octubre de 1997), a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del tribunal de casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos (SSTS 1571/99, 642/03 ).

   Igualmente conviene recordar que esta Sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las sentencias, nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; de 23 marzo; 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; y, 1388/1997, de 10 noviembre.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

   Por otra parte, la sentencia a que se refiere el recurrente -STS nº 2065/93, de 28 de noviembre -, lo que viene es a reiterar la doctrina clásica de la Sala diciendo que: "Como ya ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala en el acta del juicio oral se transcriben las declaraciones formuladas por los acusados y los testigos comparecientes, así como las contestaciones de los peritos a las preguntas que le dirijan las partes intervinientes o el Presidente del Tribunal".

   Y tras añadir que: "Es de todos conocido que en el acta no se recogen literalmente las manifestaciones vertidas, salvo en los supuestos excepcionales en que se utilizan medios estenográficos, sino el sentido esencial de cada una de las declaraciones producidas verbalmente", concluye diciendo: "que su traslación al acta no transforma la verdadera naturaleza de la prueba practicada que no es otra que la de otra prueba testifical documentada".

3. A partir de estas premisas, conforme a tal doctrina, el pretendido error facti no ha podido ser constatado a través de los inválidos elementos probatorios propuestos al efecto, salvo en lo que se dirá.

   Así, por lo que se refiere a la primera, segunda y tercera declaración fáctica pretendidamente erróneas, atinentes a la "entrega a Ismael de dos envoltorios que contenía sustancia estupefaciente de cocaína, y a la ocupación a éste de los dos envoltorios con el estupefaciente que acababa de recibir el acusado, así como los 100 euros recibidos de Ismael no se invoca ningún documento demostrativo de error alguno. Se critica el valor probatorio de la declaración de los Mossos D´Esquadra, aludiendo a ciertas contradicciones de sus manifestaciones sobre si los efectos intervenidos los llevaban "en el bolsillo" o "en la mano" los Sres. Gabino y Ismael; o si se afirmó por uno de los policías que Ismael era francés y hablaba perfectamente el español, y, por el otro, que se recurrió a un tercero que hizo de intérprete. Sin embargo, tal diferencia de percepción, ni resulta incompatible, ni puede considerarse relevante, ni priva de credibilidad a unos testimonios que gozan del valor que, respecto de los hechos de conocimiento propio, les reconocen, como prueba testifical, los arts. 297 y 717 LECr., quedando, en todo caso sometidos a la valoración exclusiva -de acuerdo con las reglas del criterio racional- del Tribunal de instancia, conforme al art. 741 de la LECr.

   En cuanto al cuarto aspecto, que pretende la incorporación al factum de la declaración de que: "el acusado era consumidor habitual, a la fecha de los hechos del estupefaciente de cocaína", basado en el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 83 a 85, tras el examen de dos mechones de vello axilar y púbico de aquél, hay que reconocer que tiene razón el recurrente.

   Y ello es así, porque no existe otra pericial que contradiga el resultado obtenido, ni impugnación que le prive de valor, y porque, en efecto el resultado obtenido es positivo, contándose con que se analizaron fragmentos de pelo, en sentido más proximal al más distal del cuero cabelludo, tratándose -según se especifica -de pelo entero, detectándose 190´8 ng/mg/ de cocaína y otras sustancias procedentes de la metabolización de la cocaína.

   El quinto aspecto reivindica que se añada al relato fáctico el particular consistente en que: "El envoltorio de cocaína que le fue ocupado al acusado era para su propio consumo y había sido adquirido minutos antes en esa misma zona". Sin embargo, ni aún el reconocimiento de la cualidad de drogadicto del acusado impone la incorporación pretendida, carente de todo sustento documental.

   El sexto aspecto pretende, a su vez, la incorporación al factum del pasaje siguiente: "No ha quedado debidamente acreditado que los envoltorios ocupados al Sr. Ismael fueran de sustancia estupefaciente". La alegación de que no pueda atribuirse por su origen el mismo valor a este dictamen -que constató la existencia de cocaína con un grado de pureza del 54´51%- llevado a cabo por la Direcciò General de Seguretat Ciutadana, que al efectuado por la Subdelegación del Gobierno, tratándose ambos de laboratorios oficiales, y no habiéndose impugnado de manera alguna el mismo, de ninguna manera puede ser acogida. Conocida es la posición de esta Sala (Cfr. SSTS 05-05-1999 y 23-11-2000; nº 1119/2004, de 14 de octubre ; nº 1302/2005, de 8- 11-2005) que los dictámenes emitidos por técnicos de órganos oficiales tienen eficacia incriminatoria, incluso aunque no fueran ratificados por los emisores en el juicio oral, si hubieran sido aquellos realizados en fase de instrucción, en el marco de conocimientos especializados y estuvieran reflejados en escritos, de manera que hubiera sido posible su contradicción.

   El séptimo aspecto pretende la adición de que: "La zona donde el acusado fue detenido, y donde previamente había adquirido la sustancia para su consumo, es conocida por ser público y notorio el trapicheo", debe rechazarse por las misma razones que el aspecto quinto.

   El octavo aspecto trata de añadir el siguiente pasaje: "Gabino estuvo en el interior del bar Don. Jose Daniel desde antes de las 3 menos cuarto, hasta las 3 de la madrugada mientras que el "pase" que dicen haber visto los Mossos D´Esquadra tuvo lugar hacia las 3 menos cuarto y, por tanto, no pudo ser a Gabino a quien vieron". La pretensión debe ser rechazada por las mismas razones que expresamos con relación a las tres primeras, debiéndose añadir que el hecho de que la sentencia reconozca "veracidad" en el testimonio del Sr. Jose Daniel, solo supone reconocer en él un interés en ser fiel a la verdad, diciendo lo que creyó acorde con la misma según su percepción, no que lo declarado se ajustara a la realidad de lo acontecido.

   Por ello, el motivo ha de ser solo estimado parcialmente.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y 2º LECr., por inaplicación indebida de los arts. 21.1 y 21.2, en relación con los arts. 20.1 y 20.2 del CP vigente.

Sostiene el recurrente que la constatación objetiva y científica de que había cocaína en las muestras de cabello púbico y axilar que fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, cuanto menos demuestra que en los meses anteriores a la fecha de los hechos el acusado había sido consumidor habitual de cocaína, lo que debería implicar la apreciación de una atenuante genérica o, subsidiariamente, analógica de drogadicción.

Esta Sala ha repetido en sentencias como la de 17-5-2002, nº 886/2002 que, con arreglo al Código Penal de 1995, la intoxicación por drogas, junto con la producida por bebidas alcohólicas integraría la eximente del núm. 2º del art. 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado se produce, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo Cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente".

Por tanto lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (SSTS. 28-5-2000, 29-4-2005 ).

La STS de 29-11-2004, nº 1363/2004, observa que: "el ser consumidor de drogas prohibidas no opera por sí misma como atenuante, tal como lo viene reconociendo una reiteradísima jurisprudencia. La drogadicción, en todo caso, sólo puede se considerada como una circunstancia que reduce la capacidad de culpabilidad cuando un estado carencial impulsa al autor a la comisión de un delito para obtener la droga".

En otras ocasiones ha dicho esta Sala que para que se pueda aplicar la circunstancia reclamada "es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a su adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de tiempo de la dependencia, y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales, como al periodo de tiempo de la dependencia y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y/o volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el sujeto era adicto a las drogas, sin mayores especificidades y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante en ninguna de sus variadas manifestaciones".

Por otra parte, recientes sentencias de esta Sala, como la 200/2008, de 30 de abril, admiten que: "una amplia experiencia jurisdiccional permite saber que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, máxime en asuntos relacionados con la droga. A esto habría que añadir que no es tampoco un dato banal el contenido en los hechos acerca de que éstos se produjeron, en un paraje habitualmente frecuentado en la época en que tuvieron lugar, por exponentes de los sectores más marginales de la tóxicodependencia, en los que, claramente, estaba inserto el que ahora recurre".

Pues bien, en el caso -como vimos con relación al cuarto aspecto del motivo anterior-, debe prosperar la pretensión de incorporación al factum de la declaración de que: "el acusado era consumidor habitual, a la fecha de los hechos del estupefaciente de cocaína", pues el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología -obrante a los folios 83 a 85-, tras el examen de dos mechones de vello axilar y púbico de aquél, sin otra pericial que contradiga el resultado obtenido, ni impugnación que le prive de valor, arrojó un resultado positivo.

Siendo así, y constando que se analizaron fragmentos de pelo, en sentido más proximal a más distal del cuero cabelludo, tratándose -según se especifica- de pelo entero, detectándose 190´8 ng/mg/ de cocaína y otras sustancias procedentes de la metabolización de la cocaína, sí que cabe concluir que se constató la existencia un período importante de adicción. Igualmente, puesto que la droga que le fue ocupada al acusado no pasó de la correspondiente a una papelina (aproximadamente la mitad de la que acababa de vender), también cabe entender que no se encontraba a su disposición una gran cantidad de la sustancia tóxica con la que podía satisfacer su adicción. Finalmente, no habiéndole sido ocupada ninguna importante cantidad de dinero, ni constando que tuviera una holgada posición económica que le permitiera adquirir la cocaína a la que era adicto, parece razonable concluir que el pequeño tráfico en que se encontraba inmerso el acusado estaba motivado por su interés en proporcionarse medios económicos para comprar tal sustancia, es decir, en financiarse su propio consumo.

En consecuencia, procede estimar la reclamada atenuante por analogía de drogadicción, 6ª del art. 21 CP, en relación con la 2ª del mismo artículo y nº 2 del art. 20 CP. Y a ello no es obstáculo que, el mismo Tribunal a quo señalara, en el último párrafo de su fundamento de derecho tercero que: "dado que se trata de un solo acto de tráfico y en escasa cuantía, de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66.1 CP el tribunal impone la pena de prisión en su extensión mínima, eso es, tres años y multa de cien euros que es cuantía que se comprende entre el tanto y el triple del valor de la sustancia estupefaciente objeto del tráfico ilícito, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago".

Y ello porque, aún impuesta así la pena en el límite mínimo de su mitad inferior, de conformidad con las previsiones de los arts. 368 CP y 66 CP, todavía cabría reconocer consecuencias prácticas a la estimación de la atenuante en lo referente a la posibilidad de suspensión de la pena privativa de libertad, prevista en el art. 87 CP, para el caso de que se compruebe con todo rigor -tal como entiende esta Sala imprescindible- que el penado se encuentre sometido realmente a tratamiento eficaz para su deshabituación en el momento de decidir sobre tal suspensión.

Por todo ello, ha de estimarse el motivo.

El tercero de los motivos esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1º y 2º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

Ni siquiera el factum en la redacción proporcionada por la estimación parcial el primer motivo respalda la pretensión del recurrente. En aquél se describe la entrega por el acusado de dos envoltorios que contenían cocaína con un peso de 0´63 gramos y una riqueza del 54´51 %, recibiendo a cambio la suma de cien euros. Ello es perfectamente subsumible en el tipo del art. 368 del CP y por ello El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se ampara en el art. 852 LECr., en relación con el art. 24.2 CE, por infracción del derecho fundamental a la asistencia de letrado.

Sostiene el recurrente que el letrado defensor anterior propuso por error la pericial de análisis de la droga incautada, cuando en realidad pretendía proponer la analítica capilar del acusado, y que la falta de efectos de esta prueba para el Tribunal de instancia, demuestra que el acusado ha carecido de verdadera asistencia letrada.

Realmente la argumentación es contradictoria. Tal vez la proposición de la prueba de análisis de droga, pudo deberse a un error de la defensa, aunque nada hace pensar que así fuera, ni menos que tuviera ello consecuencias para su defendido, dado que también fue propuesta la prueba -como era de esperar-por el Ministerio Fiscal (fº 99). Por otra parte, si a partir del auto de 27-4-06 (fº 76 y ss) se estimó el recurso de reforma de la defensa del acusado, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, acordándose estarse a la espera de la recepción del referido informe del Instituto Nacional de Toxicología, reiterando el oficio anterior, antes de continuar las actuaciones por el Procedimiento Abreviado, y si luego llegó a incorporarse a los autos (fº 83 a 85) tal dictamen, obrando sus efectos en la causa, aunque la Sala de instancia no le diera la valoración pretendida por la defensa, por las razones que expone en la sentencia (fº 5), no se aprecia donde pudo estar la indefensión.

El motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo, al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 24.2 CE, sostiene infracción del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías.

El recurrente se limita a reiterar las deficiencias probatorias ya anteriormente expuestas, discrepando, por tanto, de la labor constitucional y legalmente atribuida al Tribunal de instancia. Habremos de estar a lo dicho con relación a los anteriores motivos.

Por tanto, no apreciándose lesión alguna a los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso debido (Cfr. STS de 12-12-2007, nº 1044/2007 ), cuando el Tribunal ha valorado las pruebas cuyo contenido ha sido integrado en el objeto del proceso desde el escrito de calificación de las partes y cuando el acusado y los peritos y testigos han sido indagados sobre su contenido y existencia, el motivo se desestima.

Conforme a lo expuesto, debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Gabino lo que reporta para el recurrente la declaración de oficio de las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 LECr.

III.