STS, 14 de Diciembre de 1992

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO
Número de Recurso:3408/1990
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 1992
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. En el ""factum"" de la sentencia consta como probado que el procesado llegó al Aeropuerto de Barajas, procedente de Amsterdam, llevando como equipaje una maleta de doble fondo, en el que ocultaba 422,4 gramos ""haschisch"", sustancia que destinaba al tráfico, con lo que es evidente que se da el subtipo del delito de contrabando previsto en el párrafo 3 número 1° del artículo 1° de la Ley 7/1,982, que debió ser sancionado en concurso con el delito contra la salud pública, penado en autos. Al no hacerlo así la Sala incurrió en la infracción de Ley que denuncia el recurso del Ministerio Fiscal, cuyo único motivo debe ser estimado. Se condena al acusado. Se estima la apelación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió del delito de contrabando y condenó por el delito contra la salud pública a Juan Alberto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo parte como recurrido Juan Alberto, estando representado por el Procurador Sr. Barneto Arnaiz.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 23 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 66/1.987 contra Juan Albertoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 27 de abril de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: El día 23 de julio de 1.987 Juan Alberto, cerca de las 13 horas, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía KLM, procedente de Amsterdam, donde había permanecido 24 horas. Llevaba como equipaje una maleta con laterales de doble fondo y en el interior del mismo 422,4 gramos de hachis. Esta sustancia, valorada en 211.200 pesetas., estaba destinada al tráfico.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO

    Absolvemos a Juan Albertodel delito de contrabando de que había sido acusado. Le condenamos como autor responsable de un delito contra la salud pública, de transporte de sustancia estupefaciente para el tráfico, a la pena de 2 meses y 1 día de arresto mayor con privación del derecho de sufragio durante la condena. Se abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor. Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, mediante escrito que habría de presentarse en esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando el siguiente motivo:

    Por infracción de Ley amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración por no aplicación de lo dispuesto en el artículo nº 4, artículo 1º.3, circunstancia 1ª y el artículo 2, nº 1 de la Ley Orgánica 7/1.982 de 13 de junio, sobre contrabando.

  5. - La representación del recurrido, se dió por instruído del recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se realizó la votación prevenida el día 2 de diciembre de 1.992.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Que el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., plantea el tema del concurso entre el delito contra la salud pública penado en el artículo 344 C.P., y el delito de contrabando previsto en el artículo 1º.1, en relación con el párrafo 3.1º del mismo artículo, de la Ley 7/1.982, de 13 de julio de Contrabando La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala, en una doctrina que se puede considerar pacífica, y que podríamos sintetizar en los siguientes postulados :

  1. cuando se importan drogas para el autoconsumo, siendo éste lícito, no puede entrar en juego la extensión del párrafo 3.1 del artículo 1º de la Ley de Contrabando, sólo aplicable a los supuestos en que la tenencia constituya delito; b) cuando se posean drogas, con ánimo de difundirlas, pero no conste que el sujeto las haya introducido en España, sólo será aplicable el artículo 344 C.P., pues no se dan los presupuestos del delito de contrabando; y c) por último, cuando el agente introduzca o exporte la droga en España, pasando subrecticiamente la frontera o sea sorprendido en el momento en que intenta cruzar la aduana con droga, que destina al ulterior tráfico y comercialización, se produce un concurso de delitos entre el artículo 344 C.P. y el artículo 1º de la Ley de Contrabando, sancionable conforme a los términos del artículo 71, pues la conducta del autor ofende a los respectivos bienes jurídicos tutelados por aquellos preceptos, bienes jurídicos que son distintos, pues mientras la norma del artículo 344 se dirige a proteger en exclusiva la salud colectiva o salud pública, el precepto de la Ley de Contrabando pretende defender los intereses del Fisco y los de la propia sociedad, impidiendo el cruce de la frontera aduanera de bienes o productos que no pueden ser importados sin cumplir determinados requisitos o, que por su carácter ilícito,no podrían ser importados en absoluto. Se trata, pues, de defender tanto el aspecto económico de los derechos arancelarios,como la integridad de las fronteras del Estado, contra su traspaso por parte de objetos o bienes nocivos para la colectividad integrada en Estado. Concurrencia de lesión de bienes jurídicos diferentes en que se funda la distinción entre el concurso de delitos y el concurso de normas. Más aún, el delito de tenencia ilícita de drogas, como de mera actividad y tendencial, quedó consumado con la adquisición de la misma y su posesión ulterior en el extranjero, siendo ya desde entonces punible en España por imperativo de lo dispuesto en el artículo 23.4 ap.f) de la L.O.P.J., por lo que la importación ilegal de aquella droga constituye una nueva acción , tanto desde el punto de vista naturalístico, pues la no declaración y el paso clandestino de la frontera aduanera es una actividad distinta y diferenciada de la simple posesión con destino al tráfico, como desde la perspectiva finalista, ya que, aún siendo común la finalidad última, el fin inmediato de la acción integradora del contrabando es el burlar la traba aduanera, diferente pues de la utilidad económica del tráfico que es la finalidad inmediata de la tenencia; e incluso, desde la optica del desvalor social de la acción, que en este caso radica precisamente en la vulneración del precepto legal punitivo previsto en el artículo 1.3 1ª de la Ley de Contrabando. Con lo que se ha dado lugar a un nuevo delito en concurso real con el del artículo 344 C.P., ya consumado al cometerse aquel, concurso en el que el delito de contrabando tiene una función medial para la permanencia y agotamiento del tráfico ilegal de drogas inicialmente propuesto, por lo que dicho concurso debe penarse conforme a las reglas previstas para tales casos en el artículo 71 del Código Penal.

En definitiva el "plus" de antijuricidad de la conducta lo da el carácter pluriofensivo de la misma para bienes jurídicos tutelados diferentes, y ese "plus" puede reflejarse en la penalidad, ya a través de la previsión de subtipos agravados - lo que es la excepción -, ya más generalmente como regla penológica específica a través de la figura del concurso delictivo. Por ello, no es admisible la tesis de la Sala " a quo ", que sin desconocer la anterior doctrina, insiste en la postura ya superada de encontrarnos ante un concurso de normas, en base a que el legislador pudo optar por una opción tipificadora agravada dentro del propio Código penal del supuesto de introducción en España de la droga, y al no hacerlo así, es indicio de que se decantó por no considerar que el supuesto tenga un "plus" de antijuricidad, pues el razonamiento que, aparte no tomar en cuenta las razones esenciales expuestas en el párrafo precedente, rompería toda posibilidad de concurso ideal o medial en aquellos casos en que - como ocurriría con el atentado con lesiones, p.ej. - pudiendo preveer un subtipo agravado o habiéndolo previsto para otros supuestos análogos - vid. artículo 233.p.ej. - no lo hubiere hecho.

Tal argumento desconoce además las complejidades de la labor legislativa, que no siempre adopta las soluciones que técnicamente puedan considerarse como más adecuadas. En casos como el que este recurso plantea el legislador puede optar por crear una figura agravada que asuma el disvalor de las dos actividades concurrentes (opción que la Sala "a quo" pretende debió seguirse) o bien definir un nuevo tipo penal, dejando la solución de los conflictos que ello pueda originar a la aplicación por los jueces de las reglas técnicas previstas para resolver los concursos de normas o de delitos (opción que es la efectivamente adoptada, según viene reconociendo de forma reiterada y constante este Tribunal). Y no es a los jueces a quienes corresponde señalar al legislador las opciones que debe seguir al expresar la voluntad normativa sino al contrario, es al legislador a quien compete fijar los términos de la Ley, a los que quedan sometidos los jueces por imperativo constitucional. Por lo que, el hecho de que el legislador haya mantenido en reformas subsiguientes la concurrencia de los dos tipos delictivos no puede interpretarse como una derogación tácita de uno de ellos, sino al contrario, como la voluntad de mantener una situación a la que, por lo demás, ya había dado solución satisfactoria la jurisprudencia.

En el "factum" de la sentencia consta como probado que el procesado llegó al Aeropuerto de Barajas, procedente de Amsterdam, llevando como equipaje una maleta de doble fondo, en el que ocultaba 422,4 gramos "haschisch", sustancia que destinaba al tráfico, con lo que es evidente que se da el subtipo del delito de contrabando previsto en el párrafo 3 número 1º del artículo 1º de la Ley 7/1,982, que debió ser sancionado en concurso con el delito contra la salud pública, penado en autos. Al no hacerlo así la Sala incurrió en la infracción de Ley que denuncia el recurso del Ministerio Fiscal, cuyo único motivo debe ser estimado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de abril de 1.99O, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, con el número 66/1.987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito contra la salud pública contra el procesado Juan Alberto, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de abril de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344.1 del C.P., en su anterior redacción vigente en la fecha de los hechos, en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud; en concurso con otro delito de contrabando del artículo 1.3, párrafo 1º, en relación con el artículo 2.1ª,ambos de la Ley Orgánica 7/1.982, de 13 de julio, todo ello por las razones que se expresan en los fundamentos jurídicos primero de la sentencia recurrida y único de nuestra sentencia casacional.

SEGUNDO

De ambos delitos es responsable en concepto de autor, por la ejecución directa de los hechos, el acusado Juan Alberto.

TERCERO

No concurriendo en los hechos circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad procede fijar la pena en los términos previstos en el artículo 61, regla 4ª del Código Penal.

CUARTO

Se da por reproducido el fundamento de derecho 2 de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Alberto, a las penas de 2 meses y 1 día de arresto mayor por el delito de tráfico ilegal de drogas y de dos años de prisión menor y multa de 211.200 pesetas, por el de contrabando, con las accesorias de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad, y arresto sustitutorio de 1 día por cada 5.000.000 pts, insatisfechas. Se le imponen las costas de este juicio y se le abona para el cumplimiento de las penas el tiempo de privación de libertad sufrido. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.