STS 80/2008, 30 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas del Mar, instruyó sumario 1/03 contra Braulio, Eloy y Gonzalo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 11 de abril de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara: "que tras investigaciones llevadas a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo de Estupefacientes (UDYCO) de Almería, concedidos los correspondientes mandamientos de entrada y registro por el Juez competente, el día 10 de diciembre de 2002 se llevaron a cabo las diligencias solicitadas en los domicilios de los procesados, matrimonio formado por Braulio y Celestina, mayores de edad, sitos en el PARAJE000, nº NUM000, Las Norias de Daza, El Ejido, Almería y en C/ DIRECCION000, nº NUM001, Roquetas de Mar, Almería. En el primero de ellos se ocuparon entre otros efectos, una balanza de precisión, marca "Tanita", bolsas de plástico pequeñas y numerosas joyas y sortijas, así como dinero en metálico, distribuido en billetes de 20, 50, y 200 euros (presuntamente falsificados, por los que se sigue procedimiento del que conoce la Audiencia Nacional, por ser competente para ello). En el segundo de los domicilios se encontró, aparte de diversas joyas y sortijas, un revólver marca "Taurus Brasil", calibre 38 especial, con los números de serie borrados y 72 cartuchos del calibre 38 especial, de diferentes formatos, del que venía disponiendo el procesado Braulio, careciendo de la necesaria licencia de armas y del permiso correspondiente.

Posteriormente se llevó a cabo el registro, en legal forma de la vivienda del procesado, Eloy, en el que fueron ocupadas, diversas joyas y sortijas y una pistola marca "Llama" calibre 45, con los números de serie borrados y un revólver, marca "Frabrisa", así como 25 cartuchos del calibre 45, 31 y 36 cartuchos del calibre 38 especial, de las que venía disponiendo el citdo Eloy careciendo de los preceptivos permiso y licencia de armas. No ha quedado establecido que los indicados procesados participaran o fueran conocedores del borrado de los números de fábrica de las expresadas armas.

Mientras se llevaba a la práctica el anterior registro en la C/ Sabadell, funcionarios de policía observaron como llegó el procesado Gonzalo, quien cuando iba a penetrar en el mismo, al percatarse de la presencia en su interior de los funcionarios de policía, salió corriendo huyendo del lugar, lo qfue no consiguió al ser detenido por los funcionarios actuantes, ocupándosele una mochila en la que portaba 17 envoltorios de plástico, en cuyo interior contenían sustancia que debidamente analizada por los Servicios Oficiales, arrojó los siguientes resultados:

-Cocaína, con un peso neto de 197´17 gramos, y con una pureza de 60,79%, que habría adquirido un valor en el mercado según OCNE de 21.204,19 euros.

-Cocaína, con un peso neto de 893,5 gramos y una pureza del 83,11%, que habría adquirido un valor en el mercado según OCNE de 131.369,81 euros.

-Heroína más cocaína, con un peso neto de 9,40 gramos y una pureza de la cocaína de 6,94% y de la heroína de 1,86%, que habría adquirido un valor en el mercado según OCNE de 65,88 y 115,31 euros, respectivamente.

-Heroína, con un peso neto de 185,49 gramos y una pureza de 18,99% que habría adquirido un valor en el mercado según OCNE de 13.279,52 euros.

-Cocaína, con un peso neto de 28,54 gramos y una pureza de 68,35%, que habría adquirido un valor en el mercado según OCNE de 3.450,55 euros.

-Heroína más cocaína, con un peso neto de 3,95 gramos y una pureza de la heroína de 3,50% y de la cocaína de 45,29% que habría adquirido un valor en el mercado según OCNE de 51,98 y 316,54 euros respectivamente.

-Cocaína, con un peso neto de 33,15 gramos y una pureza de 74,47%, que habría adquirido un valor en el mercado según OCNE de 4.367,45 euros.

Sustancia destinada al consumo ilícito por terceras personas a través de su venta.

No ha quedado establecido que los procesados Braulio, Celestina, Eloy, Constanza y Marcos, tuvieran relación con la droga aprehendida, ni que el dinero o las joyas que les fueron ocupadas en los registros domiciliarios practicados fueran producto de actividad ilícita por la que han sido acusados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los procesados, Celestina, Braulio, Eloy, Marcos y a Constanza del delito contra la salud pública por el que venían acusados, dejando sin efecto cualquier medida cautelar frente a ellos adoptada y declarando de oficio cinco octavas partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 696.884,92 €, debiendo abonar una octava parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Eloy y a Braulio, como autores responsables de un delito, cada uno de ellos, de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena respectiva de un año y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada uno de ellos, de una octava parte de las costas causadas.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extenguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Dése el destino legal a las armas intervenidas.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados, terminadas con arreglo a Derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Braulio, Eloy y Gonzalo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Gonzalo :

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo de los artículos 5.4, 238.3º y 6º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 28, ambos del Código Penal.

Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 659 del mismo texto legal.

La representación de Eloy y Braulio :

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 564.1 del Código Penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva en su manifestación del deber de motivación, reconocido en el artículo 24.1 en relación con el 120.3 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 24 de enero de 2008.

Este recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública en tanto que los otros acusados lo son por un delito de tenencia ilícita de armas. En síntesis el hecho probado, respecto a este recurrente, declara que al tiempo de realizar una entrada y registro en el domicilio de otros acusados, llegó este acusado portando una mochila y al detectar la presencia policial salió corriendo, siendo perseguido y detenido portando en el interior de la mochila, varias bolsas con 197 gramos de cocaína, 893 gramos de cocaína, 9,40 gramos de una mezcla de heroína y cocaína, 185 gramos de heroína, 28,54 gramos de cocaína y 3,95 gramos de mezcla de heroína y cocaína.

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende no ha sido desvirtuada, y argumenta, con apoyo en sus declaraciones en el procedimiento, en el sentido de que desconocía el contenido de la bolsa que acababa de encontrar en un contenedor.

El motivo se desestima. El recurrente en la argumentación que desarrolla admite la realidad de la intervención de la sustancia tóxica y de las cantidades y variedades de sustancias. Niega que conociera su llevanza, y esa declaración es reputada por el tribunal de inverosímil, en razón de su propio comportamiento al llegar a la vivienda que estaba siendo objeto de la injerencia domiciliaria y detectar la presencia policial, huyendo del lugar lo que produjo la reacción de la policía y su detención. De la cantidad portada, la variedad de sustancias, su valor económico y de la propia reacción del recurrente, el tribunal deduce, con racionalidad que expresa en la motivación, el conocimiento de la conducta típica que es objeto de la imputación y condena.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En la argumentación que desarrolla no expone periodos de inactividad procesal ni una causa que la califique de indebida, sino que se limita a recoger la argumentación del tribunal de instancia en la que partiendo del hecho del plazo de instrucción analiza los hitos procesales, la pluralidad de imputados, los recursos planteados para entender, como conclusión de su razonamiento, que el plazo transcurrido aunque largo no ha concurrido una demora indebida.

La desestimación es procedente. El recurrente no opone una argumentación distinta de la del tribunal de instancia para rechazar la alegación de dilaciones indebidas, sino que manifesta su oposición al criterio del tribunal de instancia, criterio que a la vista del proceso seguido es razonable y ningún error cabe declarar. Todo enjuiciamiento de hechos como los que son objeto de este procedimiento puede ser mas breve y sería bueno que así ocurriera. Pero la consideración de enjuiciamiento dilatado y, además, que esa dilación sea tenida por indebida, exige que se constate un retraso excesivo en el juicio y que ese retraso no aparezca justificado y explicado desde las propias circunstancias que han concurrido en el hecho. El tribunal ha valorado la queja planteada teniendo en cuenta que desde el hecho al juicio, aproximadamente 4 años, ha transcurrido un plazo largo que pudiera haber sido reducido y tiene en cuenta la pluralidad de imputados y los recursos planteados, lo que ha dificultado una mayor rapidez en el enjuiciamiento, sin que ese retraso pueda ser calificado de indebido. Tampoco se expresa por el recurrente ni se aprecia en la tramitación del procedimiento.

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368. Manifiesta respetar el hecho probado y afirma que del mismo no resulta una actividad de tráfico de la sustancia.

El motivo se desestima. El tipo penal objeto de la incriminación castiga la conducta de quien favorece, facilita o promueve el consumo ilegal de sustancias tóxicas. Desde la perspectiva expuesta, es obvio que la llevanza de la sustancia, en las cantidades importantes y de la variedad que portaba el acusado, hace razonable la inferencia del tribunal sobre el destino al tráfico, al superar con creces las cantidades que pudieran ser destinadas al propio consumo, por otra parte, no alegado por el recurrente.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma en que incurre la sentencia al denegar una diligencia de prueba.

Hemos examinado el escrito de calificación, en el que consta las diligencias de prueba que el acusado propuso. Las pruebas propuestas fueron admitidas en su práctica y realizadas en el juicio oral, por lo que ninguna tacha cabe realizar y ninguna indefensión se ha producido cuando la prueba ha sido practicada según la pretensión de la parte. Las alegaciones del recurrente sobre la razón de la distinta expresión de sustancia tóxica pura de las cantidades intervenidas debieron ser objeto de indagación a los peritos que comparecieron en el juicio oral.

RECURSO DE Eloy Y Braulio

Estos recurrentes son condenados como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, al tiempo que son absueltos del delito contra la salud pública objeto de acusación por el Ministerio público.

Denuncian en el primero de los motivos la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las garantías debidas, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia.

Arguye el recurrente que no se ha practicado prueba alguna sobre el estado de conservación y funcionamiento de las armas intervenidas. Sin negar la tenencia de las armas, afirman que las mismas fueron encontradas el día anterior sin conocer si realmente funcionaban o no, y las periciales de la instrucción, ni fueron ratificadas en la fase de investigación ni ratificadas en el juicio oral, pese a que impugnó la documental que el Ministerio fiscal aportó como prueba sobre las periciales de la instrucción.

El motivo será estimado. El hecho de la tenencia de las armas es un hecho admitido y acreditado por la constancia documental de la injerencia en el domicilio en el que se intervinieron, pero el recurrente no cuestiona esa tenencia sino el elemento de la tipicidad sobre el correcto funcionamiento de las armas intervenidas, extremo sobre el que el recurrente impugnó la documentación propuesta por el Ministerio fiscal, relativa a la pericia del sumario, para indagar en la prueba pericial a desarrollar en el juicio oral la constatación de ese elemento. Sin embargo, pese a esa impugnación, la acusación no solicitó la práctica de la prueba y se limitó a dar por reproducida una pericia obrante en la instrucción sin proponerla para el juicio oral. El ahora recurrente impugnó en su escrito de defensa la totalidad de las periciales, y, ya en el acto de la vista, de forma específica objetó que la ausencia de los peritos de balística impedía tener por acreditado el objeto de su dictamen, que no podría ser admitido como documental.

La prueba de que se trata fue propuesta por el Fiscal como prueba documental, e impugnada, la acreditación del hecho tendría que ser realizado mediante la pericial, para la acreditación del estado de funcionamiento de las armas y, así, quienes la emitieron tendrían que haber sido examinados contradictoriamente en el juicio, máxime después de que constase la oposición inequívoca de la defensa que ahora recurre.

Ésta, que tampoco estaba obligada a hacer ninguna manifestación al respecto, pues, en su posición procesal, no se hallaba sometida a ninguna carga en relación con la prueba de la acusación, a la que sí incumbía, en cambio, promover la audición de los técnicos para que su parecer pudiera ser tenido en cuenta.

Como recuerda la STS 749/2005, de 17 de junio, el pleno no jurisdiccional de este Tribunal de 21 de mayo de ese mismo año, siguiendo el criterio afirmado en otro anterior, acordó que, concurriendo la impugnación de un dictamen pericial, resulta necesaria la práctica de la prueba correspondiente en el acto de la vista. Algo, por lo demás, bastante obvio a tenor de las reglas del juicio contradictorio y de lo prescrito en el art. 724 Lecrim, que no contempla otro modo de operar. Conviene recordar, por último, que el precepto del 788.2 Lecrim se refiere en exclusiva a los análisis en materia de estupefacientes que se produzcan en el marco del procedimiento abreviado.

En consecuencia, deberá estimarse el motivo, pues en lo relativo al estado de funcionamiento de las armas incautadas, existe un vacío probatorio, no obstante el cual se produjo la condena que se recurre.

Procede, consecuentemente, con estimación de este motivo, absolver a los acusados del delito objeto de la acusación.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los dos recurrentes Braulio y Eloy

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Braulio y Eloy del delito objeto de la acusación. Con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales causadas en la instancia.

Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con respecto a Gonzalo. Asimismo se le condena al pago de un tercio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.