STS 93/2008, 15 de Febrero de 2008
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2008:1187 |
| Número de Recurso | 1405/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 93/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jose Miguel contra Sentencia núm. 142/2007, de 24 de abril de 2007 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en el Rollo de Sala núm. 12/2007, dimanante del P.A. núm. 49/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de dicha capital, seguido por delito contra la salud pública contra Jose Miguel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Llorente de la Torre y defendido por la Letrada Doña Yolanda Linares Vacas.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valencia incoó P.A. núm. 49/2006 por delito contra la salud pública contra Jose Miguel y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 24 de abril de 2007 dictó Sentencia núm. 142/2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Por informaciones recibidas en el curso de la actuación que le es propicia, la Policía Nacional de la Comisaría de Policía de Ruzafa, vino a tener concimiento que el acusado Jose Miguel, podía estar dedicándose a la venta de drogas al menudeo, por lo que mantuvo sistema de vigilancia en el curso del cual el día 15 de junio de 2006, sobre las 20,04 horas el acusado fue visto a la altura del número 30 de la calle Vicente Aliexandre de Valencia, cómo tras entablar conversación breve con el que resultó ser Miguel, éste tras entregarle un billete, recibía una pequeña bolsa que le fue ocupada y tras análisis de farmacia, resultó ser cocaína con un peso de 0,61 gramos y una pureza de 44,88 %.
El día 15 de junio, en la misma calle y lugar, junto al bar Viana, los servicios de vigilancia, constataron cómo sobre las 19,50 horas se le acerca una persona sudamericana conduciendo un ciclomotor, se para en la acera, y tras las pregunta de rigor ¿ Tienes algo? ¿Qué tal es? Y tras contestar el acusado que tenía algo y que era bueno, le entrega al que resultó ser Everardo Ovieda, dos bolsitas de plástico, que tras análisis de Farmacia, resultó cocaína con un peso de 0,84 gramos y una pureza de 39,9 %. Por último sobre las 20,30 horas en la misma puerta del referido bar, el acusado fue abordado por el que fue identificado como Juan Francisco y tras hacerle entrega de un billete de 50 euros, recibió de éste dos bolsitas pendiente de la aportación del análisis de Farmacia. Procedimiento (sic) la Policia a la detención del acusado, al que se le ocupó 2 papelinas de cocaína con un peso de 0,96 gramos y una pureza de 34,8 %.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Miguel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal de un día cada 20 euros y al pago de las costas del proceso por mitad.
Dése al dinero y substancia ocupados legal destino.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que el impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere aplicado a otra.
Reclámese del Instructor debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Firme que sea esta resolución dedúzcase el testimonio de particulares que se dice en el Fundamento de Derecho Quinto, para ante los juzgados de Instrucción de Valencia, incluyendo el atestado, el acta del juicio y esta Sentencia."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del acusado Jose Miguel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, consistente en la vulneración del art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, al haber infringido un precepto constitucional, al no estar acreditado que el acusado hubiese participado en los hechos por los que ha sido condenado.
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- Al amparo del núm. 849.2 de la LECrim., consistente en el error en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del artículo 368 del C. penal.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, consistente en la vulneración del art. 24 de la CE derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 120 del mismo cuerpo legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e impugnó todos los motivos excepto el cuarto que apoyó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de febrero de 2008, sin vista.
La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, condenó a Jose Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
En el primer motivo de su recurso, formalizado por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como vulneración constitucional de la presunción de inocencia, el recurrente denuncia que no se han valorado determinados elementos probatorios, como que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes (folios 121 y 261), por lo que la sustancia que se le ocupó era para su propio auto-consumo; que los testigos que acudieron al plenario también confirmaron esta adicción, y que no le habían adquirido droga, añadiendo que no trafica con tales sustancias; que los testigos policiales no apreciaron intercambio alguno de droga por dinero, y que el único que así lo afirmó (el funcionario policial, del C.N.P. número NUM000 ), en realidad, su declaración fue "incorrecta"; alegando también que no consta la recepción y pesaje por parte de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, que fue el laboratorio que se encargó del peritaje de las sustancias estupefacientes aprehendidas; que no acudieron al plenario los peritos citados; y, en suma, que los testigos que declararon en el plenario a su instancia no ha quedado acreditado que fueran amigos del recurrente.
El motivo no puede prosperar.
Primeramente, porque tal panoplia de argumentaciones se encuentran plasmadas en el recurso de forma inconexa y sin razonamiento alguno, y en segundo lugar, porque no revelan que no haya existido actividad probatoria de cargo, sino todo lo contrario. En la resultancia fáctica, el Tribunal "a quo" expone que el acusado, Jose Miguel, como sospechoso de la venta de drogas al menudeo, propició que la Comisaría de Policía de Ruzafa, estableciera un dispositivo de vigilancia, en el curso del cual, el día 15 de junio de 2006, fue visto por agentes policiales llevando a cabo tres sucesivas ventas de cocaína, en donde tras las preguntas digamos de rigor ("¿tienes algo?; ¿qué tal es?"), escuchadas directamente por los funcionarios actuantes, contestó el acusado: que efectivamente tenía y que "era buena", produciéndose entonces los intercambios de una bolsita (o varias) por dinero, ocupándosele finalmente en su poder dos papelinas que también resultaron ser de cocaína. En efecto, uno de los policías (el número NUM000 ), estaba tan cerca que pudo oír la propia conversación que hemos transcrito, en donde se perfecciona la venta. La declaración de los policías en el plenario es prueba que enerva válidamente la presunción constitucional de inocencia. A este respecto, conviene recordar la doctrina resultante (entre otra muchas, de las Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.
Pues, bien, tras la visualización del delito, el dispositivo policial ordenaba la incautación de la droga que portaban los compradores, consumidores de drogas, lo que se producía seguidamente, como explican detalladamente los jueces "a quibus", a tal punto que lo califican de flagrancia delictiva, tildándolo de "acción realizada ante la percepción visual y directa de un agente de la policía judicial que hizo intervenir inmediatamente a otros compañeros, ocupándole el dinero y drogas". Por lo demás, en momento alguno anterior, se ha cuestionado por el recurrente el informe analítico de las drogas intervenidas, que realizó el citado Laboratorio oficial, y teniendo en cuenta lo hoy disciplinado en el art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
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El recurrente designa como documento a estos efectos casacionales, el contenido en el folio 261 de las actuaciones, que se refiere a un análisis de orina efectuado a Jose Miguel, el día 7 de julio de 2006, en el que se aprecia positivo a la ingesta de cocaína.
El motivo no puede prosperar.
Este documento ni contradice el factum, ni se encuentra en oposición frente al mismo. Quizá el recurrente sea consumidor de sustancias estupefacientes; es más, podemos afirmarlo, pero ello no impide que venda también este tipo de sustancias para conseguir dinerario para su consumo, lo que podría traducirse en la correspondiente circunstancia atenuante de drogadicción, que a la par de no solicitada por la defensa, impediría imponer en menor dosimetría la respuesta penal, que ya ha sido individualizada en su mínima extensión posible. Pero lo que no puede servir el documento invocado es para fundamentar una errónea apreciación probatoria del Tribunal de instancia.
En el tercer motivo, esta vez formalizado por estricta infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.
En realidad, el autor del recurso vuelve de nuevo a reprochar la valoración probatoria de la Sala sentenciadora de instancia, en los términos a cómo lo hizo en el motivo primero. En tal sentido, hemos de volver a recordar, una vez más, que esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este motivo, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998 ), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero, de 24 de febrero de 2005 y 790/2007, de 8 de octubre ).
En consecuencia, el motivo no puede ser estimado
El motivo cuarto, formalizado por vulneración constitucional, esta vez del haz de garantías que proclama el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (proceso debido), denuncia que no existe un informe pericial que indique el valor de la sustancia estupefaciente y que, por tanto, está indebidamente aplicada la pena de multa, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal en cuantía de 300 euros, y así individualizada por el Tribunal de instancia, sin mayor ni precisa argumentación jurídica.
El motivo ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, y debe ser estimado.
En efecto, no consta practicada prueba sobre el valor de la sustancia estupefaciente vendida por el recurrente, ni la que le fue incautada, en el momento de su detención, por lo que tal multa debe ser suprimida en la segunda sentencia que hemos de dictar.
Al estimarse parcialmente el recurso, se deben declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jose Miguel contra Sentencia núm. 142/2007, de 24 de abril de 2007 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia, casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Luis Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil ocho.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valencia incoó P.A. núm. 49/2006 por delito contra la salud pública contra Jose Miguel, con DNI núm. NUM001, hijo de Vicente y de Rosario, nacido en Valencia, el día 10 de enero de 1952, y vecino de Valencia con domilio en la CALLE000, núm. NUM002 NUM003, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 24 de abril de 2007 dictó Sentencia núm. 142/2007, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de suprimir la pena de multa impuesta a Jose Miguel.
Que manteniendo y dando por reproducidos los pronunciamientos del fallo de instancia, hemos de suprimir la pena de multa impuesta por la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Luis Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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