STS 97/2008, 12 de Febrero de 2008

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:979/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:97/2008
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La prueba suseptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral con vigencia de los principios que rien nuestro sistema de enjuicaimiento, inmediación, contradicción efectiva, oralidad y publicidad. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Benedicto, Ricardo, Andrés, Plácido e Alexander, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 1ª, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín que hace Voto Particular y es sustituído en la Ponencia por el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Montes Agustí, Sra. Vázquez Senín, Sr. Granizo Palomeque y Sra. De Haro Martínez, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Santander, instruyó Procedimiento abreviado con el número 40/2006, contra Alexander, Ricardo, Benedicto, Andrés, Jose Carlos, Cornelio, Maite, Plácido, Jose Miguel, Eusebio, Luis Angel, Gabino, Luis Enrique, Imanol y Lucía y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección 1ª que, con fecha 9 de Febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Durante el año 2005 y hasta los primeros días del año 2006, Alexander, Ricardo, Plácido y Andrés, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales relevantes para esta causa, se dedicaron a la venta y distribución en esta provincia de Cantabria de hachís. A tal efecto y para adquirir el hachís viajaron a Cádiz en una primera ocasión Alexander, Plácido, Andrés y Ricardo para adquirir hachís, entrando en relacion con Benedicto, mayo de edad y sin antecedentes penales, quien les puso en contacto con un tal Guillermo que suministraba dicha sustancia, aunque no llegaron a adquirir ninguna cantidad; en un segundo viaje Alexander, Andrés y Ricardo adquirieron 40 kilogramos a Guillermo, por mediación de Benedicto ; ya en Santander, Alexander y Ricardo entregaron en su domicilio a Plácido quince o veinte kilos de aquellos, que este guardó con pleno conocimiento de lo que era, e Alexander guardó en el suyo 8.340 gramos de hachís, más otros 237,77 gramos de la misma sustancia pero de otra concentración, además de 20.800 euros producto de la venta de dicha sustancia.

    No ha quedado acreditado que Maite, pareja sentimental de Alexander, Jose Carlos, Jose Miguel, Eusebio y Cornelio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales relevantes, participaran en alguna forma de las actividades antes descritas, aunque conocían a todos o algunos de los anteriormente mencionados.

    1. Luis Angel, mayor de edad y sin antecedentes penales relevantes para esta causa, se dedicó al menos en los primeros días del año 2006 a la venta de hachís a terceros, teniendo en su poder con esa finalidad 10.050 gramos de hachís en tabletas y otros 4,513 gramos en varios trozos, sustancia que guardaba en casa de su abuela Melisa, sito en la Colonia Universidad de esta ciudad, junto con 22.610 euros producto de esa actividad y un molinillo eléctrico y una balanza digital marca Cobos y recortes circulares de plástico que usaba para la misma.

    Luis Angel es amigo de Luis Enrique, con el que se veía frecuentemente en Santander, y de Gabino, a quien había conocido en prisión, no constando que estos tuvieran intervención alguna en tal actividad de Luis Angel.

    1. Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba también al menos en los primeros días del año 2006 a la venta de cocaína y hachís, y con esa finalidad y en una caja fuerte cerrada que tenia encima de un armario en casa de su tía Lucía guardaba 29,430 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 79,1 por ciento, más otros 1,421 gramos con una riqueza del 28,5 por ciento, media tableta de hachís con un peso de 80,924 gramos y 34 encendedores, además de tener en la casa una balanza digital marca Tanita, un sobre de sueroral y bolsas de plástico con recortes circulares que empleaba en es actividad; al ser detenido cuando llegó a ese domicilio durante el registro policial, se le ocuparon otros 4,116 gramos de hachís, un encendedor que ocultaba en su interior dos papelinas de cocaína con un peso de 1,445 gramos y una riqueza del 40,7 por ciento.

    Al tiempo de ocurrir los hechos y según la OFICINA CENTRAL NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES el hachís tenia un valor de 1.255 euros el kilogramo y 4,26 euros el gramo, y la cocaína de 61,03 euros el gramo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alexander, Ricardo, Benedicto, Plácido y Andrés, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad a las penas a cada uno de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación durante ese tiempo del derecho de sufragio pasivo y multa de 50.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 500 euros o fracción insatisfecha.

    Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación durante ese tiempo del derecho de sufragio pasivo y multa de 12.782 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 500 euros o fracción insatisfecha.

    Y que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad a las penas de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación durante ese tiempo del derecho de sufragio pasivo y multa de 2.333 euros, con responsabilidad personal subsididiaria en caso de impago de un día por cada 500 euros o fracción insatisfecha.

    Además, se impone la pena de comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas en esta causa a los condenados, que se destruirá si no se hubiera hecho ya, así como del delito y los demás efectos que se describen en el relato de hechos probados y que fueron intervenidos a los condenados o en los domicilios de Melisa y Lucía.

    Que debemos absolver y absolvemos libremente a Maite, Jose Carlos, Jose Miguel, Eusebio, Cornelio, Gabino, Luis Enrique y Lucía de los delitos de que venían siendo acusados en estas actuaciones.

    Cada uno de los condenados abonará 1/16 parte de las costas acusadas (sic), declarándose de oficio las restantes 10/16 partes correspondientes a los acusados absueltos y a la fallecida Melisa.

    Se decretan la retención y embargo de los siguientes bienes de los condenados, a resultas de esta causa y para responder de las responsabilidades pecuniarias: como propiedad de Alexander una pistola de aire comprimido Gamo num. NUM000, una catana, dos cuchillos y un machete, una balanza digital marca Diablo y 137 euros; com propiedad de Ricardo un vehículo Mercedes Vito....-DXS, un teléfono móvil marca Samsung, otro marca Motorola, un ordenados portátil maraca Pacard Bell, un televisor con reproductor DVD y radio de la marca Scott, un televisor marca Philips de plasma, otro televisor LCD tecnimagen con mando a distancia, cuatro relojes marca Lotus, Seiko, Elio Ferreti y Guess, una cadena de oro con crucifijo y 2.500 euros; como propiedad de Andrés un teléfono móvil Nokia, 25 euros y las armas y cartuchería que fueron intervenidas en el registro de su domicilio y descritas al folio 961 de la causa y el vehículo; como de propiedad de Plácido, 325 euros, un móvil Sony Ericsson, un móvil marca Motorola y vehículo Toyota Celica....-DGB, antes G-....-EB.; como propiedad de Luis Angel un teléfono móvil marca Siemens, otros tres teléfonos Nokia con cuatro cargadores, y como propiedad de Imanol un teléfono móvil marca Motorola con su cargador.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a los acusados con instrucción del recurso de casación para ante el Tribunal Supremo que contra ella cabe.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del procesado Benedicto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO A SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la C.E. al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso justo y con todas las garantías, por considerar nulas las intervenciones telefónicas, cuyo efecto expansivo afecta al resto de las pruebas.

  5. - La representación de los procesados Ricardo y Andrés, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución española, al haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso justo y con todas las garantías.

SEGUNDO A SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369. 6 del Código Penal, al no considerarse nulas de pleno derecho todas las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas decretadas.

  1. - La representación del procesado Plácido, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución española, al haberse condenado al acusado sin más prueba que la declaración del coimputado Alexander, a pesar de haberse decretado la nulidad de las intervenciones telefónicas de determinados números.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369. 6º del Código Penal.

  1. - La representación del procesado Alexander, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la L.O.P.J., en orden al derecho fundamental a la presunción de inocencia, y en relación al art. 18. 3 del texto constitucional, en orden al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de Ley, en relación con los artículos 11.1 y 5.4 de la L.O.P.J., en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente, conforme al artículo 24. 2º de la Constitución española.

TERCERO

Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, amparado en el artículo 24. 2º de la Constitución española, en relación a la declaración del imputado en la instrucción y su valoración como prueba de cargo.

CUARTO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación indebida del artículo 21. 2 del Código Penal de 1995 e inaplicación del artículo 21. 1 del vigente Código Penal.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 26 de Junio de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 17 de Enero de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Febrero de 2008, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. José Antonio Martín Pallín, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En la sentencia se ha condenado a otras personas que no formalizan la impugnación casacional, al tiempo que otros han sido absueltos. Respecto a los recurrentes el relato fáctico refiere que venían dedicándose al tráfico de hachís en la Comunidad de Cantabria, viajando en una ocasión a Cádiz donde se relacionaron con otro de los recurrentes, sin llegar a adquirir ninguna sustancia. En un segundo viaje adquirieron 40 kilogramos que Plácido e Alexander guardaron en su domicilio. Por estos hechos son condenados a la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 50.200 euros.

Todos los recurrentes formalizan una impugnación coincidente en la que denuncian la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas en referencia a las intervenciones telefónicas. Respecto a las que el tribunal de instancia ha acordado su nulidad, denuncian la indebida aplicación del art. 11.1 de la LOPJ al haber valorado pruebas que, entienden, están directa o indirectamente relacionadas con las intervenciones telefónicas que el tribunal ha declarado nulas. En este sentido refieren que las declaraciones de los imputados, en tanto que son incriminatorias de ellos mismos y de los coimputados aparecen conectadas con la nulidad declarada por lo que no pueden ser objeto de valoración en los términos que el tribunal ha realizado.

La defensa de Ricardo y la de Andrés en siete motivos denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el primero, y en el segundo a séptimo, considera nulas de pleno derecho las intervenciones telefónicas. La de Plácido, denuncia la valoración de la declaración del coimputado, conectada con la irregularidad que el tribunal ha declarado respecto a parte de las intervenciones telefónicas, y en el segundo, la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3, como consecuencia de la estimación del anterior; la defensa de Alexander denuncia en los dos primeros motivos la nulidad de las intervenciones al no considerar suficientemente motivadas y por no haberse declarado el secreto de las actuaciones. En el tercero alza su queja por la valoración de la declaración de un coimputado como diligencia conectada con la declaración de nulidad que el tribunal declara. En el último de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación de las eximente incompleta o la atenuante de grave adicción. La defensa de Benedicto formaliza siete motivos en el que denuncia la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia, a un juicio justo con las garantías debidas, como consecuencia de considerar nulas las intervenciones telefónicas extendiéndo sus efectos al resto de la actividad probatoria.

La coincidencia argumentativa de las impugnaciones hace que debamos examinar conjuntamente las impugnaciones con un primer apartado en el que abordaremos las quejas que afectan a la nulidad de las intervenciones telefónicas, en tanto que en un segundo apartado analizaremos las consecuencias que han de aplicarse a la nulidad declarada en la sentencia impugnada respecto a unas intervenciones y, concretamente, la afectación a las declaraciones de los imputados vertidas en el procedimiento de investigación realizado en sede judicial. Por último abordaremos la cuestión que plantea el recurrente Alexander sobre la afectación de sus facultades psíquicas por la drogadicción que, alega, padece.

SEGUNDO

La impugnación conjunta de los recurrentes se centra, en primer lugar sobre la regularidad de las intervenciones telefónicas. Constatamos, en primer término que el tribunal de instancia ha declarado que las intervenciones han sido correctamente realizadas superando las exigencias que el texto legal, art. 579, y, sobre todo, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha dispuesto como requisitos de la injerencia y la disciplina de garantía que la injerencia debe observar.

Comenzando el análisis por la denunciada vulneración del derecho al secreto de la comunicaciones ha de señalarse que la intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (TC SS 166/1999, de 27 de Sep. FFJJ 1 y 2; 171/1999, de 27 de Sep., FJ 5; 126/2000, de 16 de May., FJ 2, y 299/2000, de 11 de Dic., FJ 2 2, entre las últimas).

En orden a la inexistente motivación que se denuncia en la impugnación conviene precisar, previamente, la interpretación jurisprudencial sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica.

La inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH ) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, debiendo expresar los indicios y participación en el hecho que se investiga y la necesidad de su realización.

A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de investigaciones que determinaron las de personas, sus desplazamientos al sur, la localización de personas, los coches que alquilaban y los números de teléfono, y se justifica la necesidad de la injerencia. La medida se presenta como proporcionada y necesaria para la acreditación del hecho delictivo que se denuncia. Mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva. Las sucesivas prórrogas se realizan en virtud del resultado de anteriores indagaciones que permitían comprobar la realidad de los indicios del delito que se investiga.

Desde la perspectiva expuesta las intervenciones telefónicas, a excepción de las excluidas por el tribunal de instancia, son acordes a las exigencias de derecho positivo y las que la jurisprudencia ha impuesto en interpretación de las exigencias constitucionales y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así en el primer oficio de petición de intervención telefónica, con entrada en el Juzgado el 12 de agosto de 2005, se participa la existencia de una organización que comercializa cocaína, se identifica a las personas que realizan los viajes, se reseñan sus datos personales y las detenciones anteriores por hechos semejantes, los seguimientos realizados, los contactos que mantienen con personas investigadas y los vehículos que alquilan, así como las prevenciones que adoptan para evitar los seguimientos, lo que justifica la necesidad de la injerencia. Las sucesivas prórrogas se fundamentan en el resultado de las anteriores investigaciones cuyos hitos importantes destacan en los oficios de petición. La resolución judicial declara la existencia de indicios de realización de un delito grave con remisión a los oficios de petición desde la investigación.

Respecto al hecho de que no se declarara el secreto de las actuaciones, resulta patente que el contenido de la injerencia acordada exige que la misma no sea conocida por la persona a la que afecta la limitación de su derecho fundamental al derecho al secreto de las comunicaciones, pues sería un contrasentido ilógico que se limitara su derecho, y, al tiempo, se le participara esa injerencia.

La regularidad de las intervenciones telefónicas, a excepción de las que el tribunal ha declarado irregulares, ha sido constatada por lo que las impugnaciones que tienen ese contenido deben ser rechazadas.

TERCERO

Un segundo motivo de queja de los recurrentes va referido a la inaplicación del art. 11 de la LOPJ, al entender que declarada nulos las intervenciones telefónicas que se acordaron en Auto de 27 de septiembre de 2005, las diligencias que dependan directa o indirectamente de esa nulidad no pueden formar parte del acervo probatorio a valorar por el tribunal de instancia. Desde la perspectiva que denuncian entienden que las declaraciones de los acusados, en alguna de las cuales reconocieron su participación en el hecho y la de otros coimputados, debieron ser apartadas de las diligencias y sobre ellas no puede formar el tribunal su convicción sobre los hechos.

Este conjunto de quejas se refiere a la nulidad que el tribunal declara sobre las intervenciones acordadas el 27 de septiembre de 2005, al afirmar el tribunal esa nulidad en que en Autos figura un documento preparado para ser testimonio del Auto que no aparece firmado por el Secretario judicial. De esa nulidad debe resultar, por aplicación del art. 11.1 de la LOPJ, en un denominado "efecto dominó", la prohibición de valorar todas las actuaciones posteriores pues todas traen causa de la ilicitud declarada. La queja contra la sentencia se sitúa, por lo tanto, en la valoración que el tribunal realiza de las declaraciones de algunos de los acusados que reconocen su participación en los hechos y las de otros coimputados, al tiempo que otros acusados, no imputados por los acusados, fueron absueltos al no resultar acreditada su participación en el hecho imputado.

De acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha examinado impugnaciones semejantes, tiene declarado que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene trascendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la L.O.P.J..

Esa interdicción de la valoración forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica- derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva intena, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..". De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o coimpulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la ley permite la reconstrucción del hecho.

Con similar contenido se pronuncia la jurisprudencia mas consolidada de esta Sala, por todas SSTS recientes 664/2005, de 14 de abril, 436/2005 de 8 de abril, 416/2005, de 31 de marzo, y 129/2005, de 7 de febrero, aunque también, en un sentido contrario, la STS 664/2005, de 14 de abril.

Desde estas perspectiva analizamos la situación concreta que resulta de la documentación de las injerencias. El tribunal d einstancia ha declarado irregular la intervención telefónica que resulta del Auto de fecha 27 de septiembre de 2005 en razón a que lo que obra en la causa son dos folios, que no aparecen firmados por el Secretario judicial y que parece referir un testimonio del Juez que la acuerda. Esa ausencia de firmas determina que el tribunal de instancia considere, en la fase previa al juicio oral en que se planteó esa incidencia, que no existe Auto habilitante y por lo tanto esas concrtas intervenciones son nulas. El Ministerio fiscal, que se aquietó a la resolución y no pidió la suspensión de esa audiencia previa para completar la documentación, instó en el desarrollo del juicio y como prueba documental la incorporación del testimonio del Auto, al parecer debidamente cumplimentado. El tribunal de instancia entendió que esa incorporación no se ajustaba a las previsiones del art. 729 de la Ley procesal y que la decisión adoptada en la audiencia previa era firme y no podía ser modificada.

Con la anterior expresión de las incidencias procesales acaecidas se constata que la causa por la que el tribunal declara la nulidad de un Auto de intervención telefónica derivaba de una errónea documentación de la injerencia, que no afectaba al contenido esencial del derecho afectado por la decisión judicial. Como se ha señalado en la constatación de las nulidades de actuaciones jurisdiccionales es preciso distinguir, en orden a los efectos que se derivan del art. 11 de la LOPJ. Aquellas causas de nulidad que afectan al contenido esencial del derecho afectado de aquellas otras que se integran como mera irregularidad. La declarada en la sentencia no afecta al contenido esencial del derecho, que haría precisa una extensión de los efectos de la nulidad, para asegurar la vigencia del derecho, sino a la mera declaración de ineficacia en la conformación de la convicción de la resolución irregular. Por ello las declaraciones de los coimputados, asistidos de las garantías propias del sistema procesal español, pueden ser, como lo han sido, objeto de valoración por el tribunal de instancia, para formar una convicción sobre los hechos de la acusación.

El tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la convicción sobre la base de las declaraciones de los acusados, en la medida que se autoincriminan del hecho e incriminan a otros, destacando las corroboraciones de la imputación realizada. En otros casos, en los que absuelve, declara la insuficiencia de la actividad probatoria.

Señalan también los recurrentes que, en último caso, las declaraciones no se prestaron en el juicio oral en el que alguno de los imputados se negaron a declarar. También ese particular ha de ser desestimado. En primer lugar, porque alguno de los coimputados ratificaron sus declaraciones incriminatorias en el juicio oral, véase declaración de Benedicto. Además, porque las declaraciones del sumario fueron introducidas en el juicio oral mediante lectura de las prestadas en el procedimiento con plena actuación de los derechos que les asisten como detenidos e imputados. El que se negara a declarar en el juicio oral, en ejercicio de un derecho, no obsta a que se tome en cuenta aquellas actuaciones procesales, como las declaraciones ante el Juez de instrucción con observancia de los derechos procesales que le asisten, al tratarse de un supuesto en el que la norma procesal, art. 714 y 730, prevé como posibilidad de incorporación, bien por las retractaciones en que se incurren, bien por imposibilidad de practicar la diligencias de prueba propuesta por la acusación. En este sentido, es jurisprudencia constante de esta Sala la que afirma que, como regla general, la prueba suseptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral con vigencia de los principios que rien nuestro sistema de enjuicaimiento, inmediación, contradicción efectiva, oralidad y publicidad. Así resulta del art. 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. No obstante, la propia Ley Procesal prevé excepcionales supuestos en los que la regla general cede y permite la valoración de la prueba del sumario. A esos supuestos se refiere el art. 730, también el 714, de la Ley Procesal cuando, por causas independientes a las partes del proceso, la prueba no pueda practicarse en el juicio oral. Como supuestos generadores de esa imposibilidad el art. 730 de la Ley procesal refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en ignorado paradero y el del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. También aauellos supuestos en que por causas no imputables a quien propuso la prueba, como ese el caso, esta no pueda ser realizada en el juicio por ejercicio del derecho a no declarar. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su práctica regular, deberán leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas.

En similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 101/85, 137/88 ) fundado en el hecho de "que estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancias de las garantías necesarias para la defensa". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene idéntica posición (Caso Isgro) donde no consideró violación del Convenio Europeo la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad ni fue puesta en duda. (Cfr. STS 366/2002, de 4 de marzo, por todas en sentido análogo).

Desde la perspectiva expuesta el derecho fundamental a la presunción inocencia aparece correctamente enervado a través de la declaración de un coimputado que se corrobora por las declaraciones de los otros imputados, con una motivación racional de la convicción que se expresa en la sentencia y que los recurrentes no discuten, al limitar su impugnación a discutir la conexión existente, meramente natural, entre las declaraciones y las intervenciones anuladas por el tribunal de instancia.

CUARTO

En los dos anteriores fundamentos hemos rechazado las impugnaciones que tienen como contenido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la inaplicación del art. 11.1 de la LOPJ. concretamente la impugnación de Benedicto, Ricardo y Andrés, Plácido, y los tres primeros de Alexander, restando un cuarto motivo, que impropiamente reproduce en su numeración de tercero, en el que denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal por inaplicación de las atenuantes del art. 21.1 y 21.2 del Código penal.

El motivo debe ser desestimado. El recurrente afirma, erróneamente, que debiera ser declarada la concurrencia de las atenuantes que solicita "y nunca la que ha sido aplicada", cuando lo cierto es que no se ha declarado concurrente una disminución de la culpabilidad a causa de la grave adicción o con causa en una alteración de las facultades psíquicas con causa en la ingesta de sustancias tóxicas.

En otro orden de cosas, la vía impugnatoria que emplea el recurrente parte del respeto al hecho declarado probado sin que en el mismo se haga referencia alguna a una adicción, ni a su condición de grave, ni a una causalidad entre la adicción y la realización de la conducta típica, presupuestos de la atenuante del art. 21.2 del Código penal, o a una alteración psíquica a consecuencia de una ingesta de tóxicos, presupuestos de la exención, completa o incompleta, de los arts. 20.1.ó 21.1 del Código penal.

El tribunal ha analizado la prueba sobre el particular practicada a instancias de la defensa del recurrente, un informe pericial, y declara la falta de concurrencia de los presupuestos de la atenuación que se insta para lo que valora, en el fundamento sexto, la pericia y las declaraciones del propio recurrente que, puestas en relación, además de incongruentes, no revelan los presupuestos que permiten la aplicación de la reducción de culpabilidad.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Benedicto, Ricardo, Andrés, Plácido e Alexander, casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Febrero de 2007 por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 1ª en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

Voto Particular

FECHA:12/02/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 979/2007, sentencia nº 97, Ponente D. Andrés Martínez Arrieta.

PRIMERO

Siguiendo la sistemática de la sentencia abordaremos en primer lugar la cuestión relativa a la nulidad de todas las escuchas telefónicas.

  1. - Las escuchas telefónicas duraron más de un año. Se alega contra ellas la falta de motivación de los numerosos autos judiciales que las habilitan y, sobre todo, por no haberse declarado el secreto de las actuaciones y, sin embargo, se han ocultado a los imputados.

    Coincidimos con las apreciaciones de la Sala sentenciadora sobre la posible carencia de algunos aspectos motivadores pero, examinando las actuaciones, se llega a la conclusión de que la motivación por remisión, en la mayor parte de las autorizaciones, es perfectamente compatible con las exigencias de esta Sala en orden a una medida que incide de forma agresiva sobre derechos tan sensibles como la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Es más, podemos mantener que las prórrogas están perfectamente justificadas ante la incuestionable aportación de datos sospechosos y de investigación que proporciona la lectura de las escuchas en curso.

  2. - Es cierto que tales medidas, más por olvido que por falta de respeto a las normativas procesales, no fueron declaradas formalmente secretas, pero dicho requisito no es un obstáculo procesal que lleve aparejada la nulidad de actuaciones. Está por encima de cualquier discusión que el acto de acordar unas escuchas telefónicas lleva implícitamente aparejado el inicio de una fase de secreto sumarial, pues resultaría incompatible con la naturaleza de la medida comunicar su adopción a las personas que estaban siendo investigados. No hay quebrantamiento de formalidades esenciales del juicio sino una deficiencia, puramente formal, que en nada afecta a la validez de la medidas adoptadas.

  3. - Mayor relevancia alcanza el hecho de que una vez realizada y acordada la medida, la entrega del contenido de las grabaciones con las cintas originales con su transcripción para ser fedatada por el Secretario Judicial, es un requisito sustancial para adverar su contenido y para su consideración como fuente de prueba que pueda ser valorada posteriormente por el Tribunal sentenciador. No se puede construir la convicción sobre un documento oral que no consta que haya sido adverado por la intervención de fedatario público.

  4. - No se puede compartir la tesis de que la adveración por medio de la fe pública judicial es un acto irrelevante porque, entre otras cosas, deja en la más absoluta incertidumbre, la fidelidad y exactitud de las grabaciones que fueron escuchadas en el juicio oral. No se sabe fidedignamente ni su original contenido ni siquiera los pasos y la custodia de las cintas en la oficina judicial.

  5. - La interminable sucesión de autos acordando escuchas sobre determinados teléfonos y alzando otras, que ya no interesaban a la investigación, no puede subsanarse estableciendo un corte en la secuencia de intervenciones telefónicas, anulando las escuchas realizadas durante el espacio de tiempo que excede (cuatro días) del mes por el que se autorizó la propia escucha.

    En consecuencia, este defecto resulta insubsanable y afecta a la cadena sucesiva de intervenciones que no pueden desconectarse o cercenarse convirtiéndolas en compartimentos estancos. La nulidad expresamente declarada en la sentencia afecta a una serie de escuchas de teléfonos cuyos números se reflejan en la resolución. Irremediablemente su efecto en cadena afecta a la totalidad de las escuchas, ya que no sólo se derivan directamente de las anteriormente invalidadas, sino que forman parte de un cuerpo único de la investigación que más adelante culmina con los sucesivos mandamientos de entrada y registro en los domicilios de los imputados. La Sala sentenciadora, con un criterio razonable, reconoce expresamente la incidencia de las escuchas nulas sobre la averiguación de movimientos de los imputados añadiendo que gracias a esas intervenciones y resultado es por lo que se tiene conocimiento de la intervención en los hechos de todos los implicados.

    Es más, la sentencia extiende los efectos invalidantes a las manifestaciones de los policías basadas en las escuchas ilícitas e incluso a la nulidad de los hallazgos de droga en los registros domiciliarios de cinco de los acusados y en un automóvil.

  6. - De forma un tanto contradictoria, intenta salvar una serie de escuchas telefónicas razonable y suficientemente motivadas en las que aprecia su proporcionalidad y necesidad sin que se observen defectos de control judicial. Estas apreciaciones están destinadas al fracaso ya que no se puede realizar cortes en una investigación que, como ya hemos señalado al principio, dura más de un año y está encadenada de tal forma que resulta voluntarista salvar del impacto directo de ilicitud del que adolecen a todas ellas.

    La sentencia reconoce que el resultado de la escucha de dos teléfonos, 629 00 61 66 y 659 22 19 72, cuya nulidad se ha declarado de forma tajante se derivan datos que permiten a través de ellos intervenir los restantes, con lo que la contaminación directa es insalvable para la totalidad de las escuchas telefónicas.

  7. - El tema de fondo radica en las valoraciones que se realizan en el apartado 4 del Fundamento de Derecho primero, acerca de la plena validez de las declaraciones realizadas por los imputados, pese a serlo en razón a las pruebas ilícitamente obtenidas.

    Recuerda acertadamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posible autonomía jurídica y legitimidad constitucional de la valoración de las declaraciones de los imputados si se producen previa instrucción al acusado de su derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo. Esta validez se refuerza, según la sentencia, si además se cuenta con la debida asistencia letrada que permite descartar cualquier clase de coacción o compulsión ilegítima.

    La sentencia sitúa cronológicamente esta información de derechos durante la fase de investigación lo que es contradictorio con la tesis de la invalidez de las grabaciones telefónicas, acordada en la sentencia.

  8. - En el caso presente no nos encontramos ante un supuesto de valoración de las sucesivas declaraciones producidas en la sede policial, a continuación en el Juzgado de Instrucción y, finalmente en el acto del juicio oral. Para valorar la tesis de la validez autónoma de las autoinculpaciones debemos situarnos en el momento del plenario una vez resueltas oralmente las cuestiones previas, según se expone en la sentencia. La propia sentencia admite que no se trata de declaraciones realizadas en el momento del juicio oral sino de aquellas que no pudieron ser reproducidas en el acto del plenario por negarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las demás partes. Se afirma que fueron introducidas en el plenario mediante su lectura conforme a las previsiones de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  9. - No se puede olvidar que dichos preceptos son preconstitucionales y que la contradicción no es una mera expresión lingüística o gramatical desprovista de significado sino un presupuesto inexcusable de las posibilidades de defensa, que junto con la oralidad y contradicción, constituyen la esencia de un juicio justo y con todas las garantías. Cualquier modelo que anule estos tres presupuestos o convierta la contradicción en un mero formalismo o flatus voci carente de realidad protectora y complementaria del derecho a contradecir y no declararse culpable carece de sustento constitucional. Sin estas connotaciones la lectura es un forma inconstitucional de eliminar el derecho de contradicción ya que es imposible contradecir un papel o folio en el que se contiene una manifestación en tiempo pasado que no puede actualizarse ni ser sometida en bloque a todo el debate contradictorio que supone la esencia del juicio oral. La contradicción en el juicio oral es un debate entre versiones formuladas en sus sesiones y entre el acusado que solo se puede limitar a decir que el contenido del papel es falso o incompleto pero sin que pueda someter a su contradictor a interrogatorio o debate como exige de forma explícita el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece y cataloga los derechos de la persona acusada durante el proceso. En el apartado e) se recuerda y es aplicable a nuestro sistema, el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y de descargo, a los que tiene el derecho a hacer comparecer. Difícilmente se puede satisfacer este derecho con la simple lectura que permite la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este derecho a la contradicción se reconoce también y con anterioridad cronológica en el articulo 6. 2 d) del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

  10. - Ajustándose a estas previsiones o mandatos que, como es lógico, no pudieron ser tenidos en cuenta por la ley de 1882, el legislador español al regular a la Institución del Jurado en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, posteriormente modificada en aspectos no sustanciales, establece, como punto crucial, el nulo valor probatorio de las diligencias sumariales o previas al juicio. El artículo 46 de la Ley del Jurado, concorde con los Pactos Internacionales, establece el derecho y la capacidad de interrogar como la base de la prueba admisible en el juicio ante jurados. Es posible que se pregunte a los acusados por las contradicciones que se observen en sus manifestaciones anteriores al juicio oral pero no se podrá dar lectura a dichas previas declaraciones. Por si había duda, se afirma que la declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados.

    Nos encontramos ante un verdadero fraude, contrario a los principios constitucionales si mantenemos, la literalidad de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citados.

  11. - Resumiendo, la doctrina emanada del Tribunal Constitucional interpretando la Constitución, tiene en cuenta las posibles variantes del supuesto de reproducción, mediante lectura, de los documentos judiciales, la considera como prueba poco recomendable. Si conectamos esta forma de actuar con la ilicitud original de las fuentes de investigación, nos encontramos ante un supuesto en el que lo único que nos queda son aquellas pruebas que se hayan podido obtener de manera inmediata y directa en el juicio oral por sus protagonistas (acusados, testigos o peritos) que comparecen físicamente y que pueden ser sometidos efectivamente a un interrogatorio contradictorio.

    El examen del acta del juicio oral, y su resultado, nos lleva a constatar que algunos de los inicialmente acusados hicieron uso de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable. La única manifestación autoinculpatoria es la de Alexander que ya había asumido los hechos en sus declaraciones anteriores, ante la policía y el juzgado. Relata la forma en que se hacía la adquisición de hachís en Cádiz y quienes eran los intermediarios. Otro de los acusados Benedicto reconoce haber actuado de intermediación en las operaciones.

    Respecto de los otros condenados y recurrentes, la sentencia nos dice que basa su convicción inculpatoria en las manifestaciones que realiza Alexander corroboradas por algunos datos externos.

  12. - En definitiva, nos enfrentamos a la cuestión debatida de la validez de las declaraciones autoinculpatorias realizadas por los acusados en el acto del juicio oral cuando han sido precedidas de la declaración de nulidad de la única fuente de prueba originaria, según se reconoce en la misma sentencia. Las escuchas telefónicas son la única prueba realizada para descubrir los hechos y profundizar en la investigación por ello resulta previo conocer en que circunstancias se produce la declaración de los recurrentes.

  13. - El interrogatorio de todos los acusados no contiene ninguna referencia a que estos hayan sido informados de la nulidad de las escuchas anteriores e incluso que conociesen, aunque parece lógico que se anunciase in voce la validación de las escuchas de algunos teléfonos. Solo de esta forma, podríamos evaluar, por lo menos a priori, sí conocían y eran conscientes del alcance procesal y de la situación ventajosa en que se encontraban respecto a las pruebas incriminatorias.

    En todo caso, y situándonos en el supuesto hipotético de que su declaración estuviese precedida del conocimiento de invalidez de algunas escuchas, es necesario que el vicio sea de los que el sistema permite sanar. La vulneración de un derecho fundamental sustancial en el curso de las investigaciones penales, como es el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, otorgando validez a manifestación auto y heteroinculpatorias, es de imposible subsanación.

  14. - En consecuencia, nos encontramos ante una contaminación insalvable de las fuentes probatorias que no pueden ser sustituidas por una manifestación voluntaria y libremente prestada con información detallada de las consecuencias jurídicas que podían derivarse de la invalidación de las escuchas que como se ha dicho anteriormente son el origen de la investigación inicial y de la obtención de los vestigios materiales encontrados. El efecto invalidante de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 11 ) lleva aparejada la inexistencia de prueba da cargo ilícitamente obtenida sin vestigios contaminantes derivados de la vulneración de un derecho fundamental.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado sin que sea necesario entrar en el examen de los formulados por el resto de los recurrentes.

    1. José Antonio Martín Pallín.

      El magistrado Perfecto Andrés Ibáñez se adhiere al voto particular emitido por el Magistrado D. José Antonio Martín Pallín.

    2. Perfecto Andrés Ibáñez

      PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.