STS 125/2008, 20 de Febrero de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, instruyó sumario nº 7/2004, contra Mercedes y Alberto, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Detenida en su día Antonieta en el Aeropuerto de Tenerife transportando pastillas de éxtasis - transporte por el que cumple condena por un delito contra la salud pública-, se tuvo conocimiento que el viaje lo hizo en compañía de un varón y una mujer que no llegaron a ser interceptados, siendo el nombre de la referida mujer Mercedes. Con motivo de la obtención de tal dato, se estableció un sistema de escuchas telefónicas judicialmente autorizado y un sistema de vigilancia sobre Mercedes consecuencia del cual se produjo la detención, el 10 de junio de 2004, de la referida Mercedes -también conocida como Estíbaliz y que en el momento de su detención mostró como propia documentación a nombre de Marí Luz mayor de edad, ejecutoriamente condenada por esta misma Sección 17ª en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1996, firme el 26 de mayo de 2007, a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa por un delito contra la salud pública, concretamente, por tráfico de sustancia estupefacientes; y de Alberto mayor de edad, sin antecedentes penales.- Ambos habían acudido al aeropuerto de Madrid-Barajas a fin de tomar un avión, de la Compañía Spanair, con destino a las Islas Canarias.- Una vez descendieron del taxi, fueron sometidos a un registro por agentes de Policía Nacional, quienes ocuparon al procesado Alberto, 11 paquetes adosados a su cuerpo -concretamente a sus muslos- y bajo sus ropas, conteniendo cada uno de ellos sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína. Siéndole ocupado a este un total de 1.498,8 gr. de dicha sustancia, con una riqueza media del 29'6%, con precio de mercado ilícito, en su venta al por menor de 55.627,63 E.- Sometida la procesada Mercedes al mismo control, se le ocupó también bajo sus ropas, y adosadas a su cuerpo -concretamente a sus pantorrillas- otros 11 paquetes conteniendo la misma sustancia estupefaciente, en un peso global de 1.482'3 gr. con una riqueza media del 31'3%, alcanzando en el mercado ilícito el precio total, en su venta al por menor, de 58.174,89 E.- La referida droga procedía de una persona apodada " Zapatones " y que no llegó a ser identificada.- SEGUNDO.- Los acusados Alberto Y Mercedes han estado privados de libertad por esta causa desde el día 10 de junio de 2004, habiendo sido prorrogada su situación el día 9 de junio de 2006 y hasta el 10 de junio de 2007, continuando hasta la fecha privados de libertad.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1.- Que condenamos, a Mercedes como autora penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 58.000 euros, e imponiendo a la condenada la mitad de las costas procesales.- Asimismo y de acuerdo con el artículo 89.2 del Código Penal, procederá sustituir la pena de prisión de Mercedes por la expulsión del territorio nacional, una vez se acceda al tercer grado penitenciario o sean cumplidas las tres cuartas partes de la condena.- 2.- Que condenamos, a Alberto, como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 55.000 euros, reponsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago e imponiendo al condenado la mitad de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.- " (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso interpuesto por Mercedes y declarándose desierto el interpuesto por Alberto.

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y de la presunción de inocencia de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la CE.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 89.2 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de febrero de 2008.

Acumula el recurso en el primero de los motivos diversos fundamentos que pueden reconducirse a uno: violación del derecho al secreto de las comunicaciones. Siquiera, como consecuencia, estima que no es utilizable todo lo obtenido a partir de esa información y, Por ello, la condena recaería sin prueba lícita. La conculcación de las garantías constitucionales serían, además de la del art. 18 del Constitución Española la prevista en el art. 24.2 en cuanto la resolución de intervención es dictada por juez incompetente y la de presunción de inocencia y adolece de falta de la necesaria motivación. Y tal conculcación se alega al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo que obliga a examinar en primer lugar si ha ocurrido la violación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. El recurso se funda en la supuesta incompetencia del que ordenó la intervención de comunicaciones. Éste fue el Juzgado Central de Instrucción que, posteriormente, se inhibió a favor del que acabó instruyendo la causa, Instrucción nº 15 de los de Madrid.

Tal alegación no es estimable. En primer lugar la conculcación de las normas sobre competencia objetiva, pueden determinar la nulidad de actuaciones, en su caso. Pero el recurso se mueve, en el plano de la constitucionalidad. Y la infracción dicha no acarrea necesariamente quiebra de la garantía del derecho al juez predeterminado.

En segundo lugar, porque para adoptar la medida de intervención el Juez competente es el que instruye la causa. Y ése lo era en tal momento el Central de Instrucción. Que posteriormente declinara su competencia no excluye la asunción correcta de la misma al inicio de la causa. La atribución competencial es tributaria de la progresiva integración del objeto del proceso. Como resulta del enunciado de fueros en el art. º15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación en función de lo constatado en el procedimiento en cada momento.

No acreditándose que la inicial instrucción por el Juzgado Central fuese arbitraria, el motivo debe ser desestimado.

La segunda queja reprocha la falta de motivación para justificar la medida. Incluso la falta de motivos en la comunicación policial que da lugar a la resolución judicial ordenado la instauración de la medida de intervención de la comunicación telefónica.

La información policial puso de manifiesto al instructor que la recurrente, además de haber sido investigada con anterioridad, había viajado con otra persona en ocasión en la que esa otra persona fue detenida con doce mil pastillas de éxtasis en su poder. Y se añade que con tal motivo la recurrente fue sometida a vigilancia.

Dicho todo lo anterior, que bastaría para el rechazo del motivo, éste procede, de manera más obvia si cabe, si paramos en que los elementos de juicio o medios de prueba que determinaron la condena de la recurrente se encuentran desvinculados de lo que aquella intervención reportó.

Esa desconexión entre la disposición de los elementos de cargo y la información derivada de la intervención telefónica, deriva de la propia sentencia que expresamente proclama que no atiende al contenido de las conversaciones grabadas más que para favorecer a los acusados, evitando tomar en conjunto los actos de ambos y así eludir la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia en cuanto al volumen del tráfico.

Los medios probatorios cuyo resultado utiliza el Tribunal para justificar la condena, son la propia declaración de la penada que reconoce que fue ella la que adhirió la droga ocupada a las piernas, siquiera proteste que lo hizo por las amenazas del otro acusado, y por el hecho de la ocupación de la droga en su poder. A lo que se añade la declaración del otro acusado que lleva al Tribunal a rechazar las alegaciones de la recurrente sobre dichas amenazas.

El recurso no realiza ni la más mínima alegación que permita vincular estos medios de prueba con lo conocido a través de las intervenciones telefónicas cuya licitud inútilmente discute. Por ello sin necesidad de ulteriores argumentos, el motivo debe ser rechazado.

Con invocación del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la que se tilda de indebida aplicación del agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, pues la sentencia no refleja datos bastantes entre los hechos probados para asegurar que concurren los presupuestos de aquella agravante.

Dice la sentencia que la penada también lo fue en sentencia de 11 de noviembre de 1996, cuya firmeza se fija, tras el auto de corrección, en 21 de mayo de 1997.

Si bien se declara probado que la pena impuesta fue de 8 años y un día de prisión mayor, no se establece si para su cumplimiento fue de abono prisión provisional, no consta la fecha de definitiva extinción y, por ello, cual sería la fecha de cancelabilidad del antecedente para conocer si fue o no cancelable en fecha anterior a junio de 2004 en que ocurrieron los hechos ahora juzgados.

Por ello el enunciado de lo que está probado, según la sentencia, no permite concluir la constancia del presupuesto de computabilidad que requiere la estimación del antecedente.

El motivo, por lo demás apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, con las consecuencias que se indicarán en la sentencia que dictaremos a continuación en cuanto a la pena a imponer.

En el tercer motivo se insta la atenuación de la responsabilidad penal por dilaciones indebidas denunciando violación de ley, conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 21. 6 del Código Penal.

Ciertamente cabe estimar como no justificables las demoras sufridas por la tramitación en lo que concierne a la revocación de la inicial conclusión del sumario. Ésta fue acordada a petición del Ministerio Fiscal para la práctica de una diligencia que nada añadía a lo ya conocido en la instrucción sumarial y que era perfectamente reconducible al juicio oral, como lo era la trascripción de las cintas grabadas. En consecuencia, a la parsimoniosa tramitación, que determinó que desde la recepción del sumario en la Audiencia -enero de 2005- hasta dicha revocación -en marzo de 2006 - se unió otro período de estéril (in) actuación hasta que, devuelto el sumario, se califica en enero de 2007. Dos años de excesiva duración, máxime para una causa con preso.

En la Sentencia nº 890/2007 de 31 de octubre, recogiendo la doctrina ya recordada en nuestra Sentencia nº 654/2007 de 3 de julio : decíamos en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: "Es bien conocido que tal derecho se concibe como de contenido indeterminado que exige el examen en cada caso concreto para poder determinar si resulta, o no, infringido. Se requiere, en cuanto al elemento temporal, algo más que el mero incumplimiento de plazos procesales. Junto a la injustificación del retraso, y a la no atribución de responsabilidad del acusado en el retraso, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación.

En el Pleno de esta Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal ".

Esta posibilidad de reparación a medio de la atenuante analógica se ha puesto en relación con el daño causado. Así en la Sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre, en la 622/2001 de 26 de noviembre o en la 1445/2005 de 2 de diciembre, también en la Sentencia 655/2003 de 8 de mayo.

En el caso juzgado, amén de la ausencia de un daño que vaya más allá de la zozobra por la tardanza en pasar de la fase de imputada a la de definición de la situación personal, no se alega por la parte recurrente ningún otro perjuicio. Lo que si bien no obstaría a la estimación de la atenuante, no lleva a la estimación del motivo en la medida que la pena que ha de imponerse, por razón de la estimación de otros motivos del recurso, no habría de variar en el sentido de ser inferior a la que fijaremos en la sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

En el último de los que plantea, también por corriente infracción de Ley (art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denuncia indebida aplicación del art. 89.1 del Código Penal.

En ocasiones hemos dicho que procede la medida de expulsión objeto de este recurso, como en la Sentencia nº 828/2007 de 18 de octubre, pero advirtiendo que en tales casos precedió expresa solicitud de imposición de la expulsión.

También en el caso de nuestra Sentencia nº 140/2007 de 26 de febrero, la medida fue solicitada en el escrito de acusación, y, por tanto, sometida a contradicción.

Por el contrario en nuestra Sentencia nº 35/2007 de 25 de enero recordamos lo dicho en otras como las STS de 8 de julio de 2004, 17 de mayo de 2005 y 24 de julio de 2006.

En concreto en la de 8 de julio de 2004 expusimos la siguiente doctrina:

Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona ¿sea o no inmigrante, ilegal o no? que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba, y así está en la actualidad, respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente...

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Para concluir afirmando que:

«En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Y en la Sentencia nº 1177/2006 de 1 de diciembre dijimos que la vinculación al principio acusatorio obstaba incluso la expulsión por tiempo superior al solicitado por la acusación.

Y en la nº 1231/2006 de 23 de noviembre estimamos el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal porque no precedió petición ninguna de expulsión ni por la acusación ni por el acusado.

Y en la nº 1099/2006 de 13 de noviembre, reiteramos que puesto que el art. 89.1 ordena decidir en sentencia, ha de pedirse por la acusación o por la defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la sentencia que ha de dictarse tras el juicio oral correspondiente, y finalmente cabrá contra ella el correspondiente recurso devolutivo, el de apelación si resolvió un Juzgado de lo Penal, o el de casación si lo hizo una Audiencia Provincial.

En el caso que juzgamos no precedió petición alguna de expulsión. La pena que en definitiva ha de imponerse a esta acusada, por razón de la estimación de otro motivo, ha de ser inferior a seis años de prisión. Por lo que el artículo aplicable sería el 89.1 y no el 89.2 del Código Penal. Por lo que, conforme el apoyo al recurso del Ministerio Fiscal, éste debe ser estimado.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.