STS 101/2004, 2 de Febrero de 2004

Los recursos articulados por estos tres acusados, dada su identidad, deberán resolverse conjuntamente. Dos son los motivos que formalizan.

En el primero de ellos, por vulneración de precepto constitucional y al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., entienden infringidos los arts. 18-3 y 24 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías).

1. Los recurrentes no atacan, dando por bueno jurídicamente, el primero de los autos dictados (de 30 de enero de 2001), en el que se acuerda la intervención del teléfono móvil número 600- 789650 utilizado indistintamente por Silvio y Rosa , sino el segundo de ellos, éste de 28 de febrero de 2001, en que se prorroga la inicial intervención por entender que es en él donde se infringen los derechos invocados y particularmente por existir un déficit esencial en el control de la medida restrictiva del derecho a la intimidad.

   Esa falta de control se produjo -en opinión de los recurrentes- por la imposibilidad de que el Instructor contrastase el contenido de las conversaciones reveladoras de la actividad ilícita achacada a los sospechosos, por cuanto se llevaron a cabo en idioma extranjero y la traducción era realizada de manera no oficial por persona anónima, siendo la policía la que transmitía al instructor el resultado de esas conversaciones. El censurante reitera una cuestión a la que ya dió cumplida y razonada respuesta la Audiencia Provincial, con argumentos incontestables, plenamente asumibles.

2. Es indudable que durante la ejecución de la medida de intervención telefónica las deficiencias en el control judicial de las escuchas pueden incidir y atacar el núcleo esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Una vez cesa la medida, la incorporación de las conversaciones al proceso (transcripción, traducción, cotejo, en su caso, y ya en el plenario su lectura o audición), al objeto de someterlas a la debida contradicción, hace que sus carencias o anomalías repercutan en el derecho a un proceso con todas las garantías y no en el derecho a la intimidad del art. 18-3 C.E.

   Por lo demás, el control judicial dependerá de las circunstancias concretas del caso en las que en todo momento el Juez debe mantener una supervisión real y efectiva de la interceptación telefónica, no limitándose sistemáticamente a aprobar o convalidar toda la actividad policial, o a ir concediendo sin llevar a cabo una valoración crítica, las peticiones que la policía pueda requerir.

3. En el caso de autos se produjo ese control, incluso bastante riguroso, ya que la resolución judicial habilitante precisaba y concretaba todos los extremos exigibles, impeditivos de cualquier iniciativa policial, fuera del respeto a los derechos fundamentales.

   Se concretó el teléfono, su titular, las personas que debían efectuar las intervenciones, el tiempo máximo de la medicta (1 mes), la necesidad de dar cuenta del resultado de las conversaciones cada siete días, la entrega al juzgado en el mismo periodo de las cintas originales, etc.

   Ese control, cuando de otorgar una prórroga se trata, debe fijar su atención en varios elementos de juicio:

   1. La persistencia de las circunstancias que justificaron la autorización inicial de la injerencia.

   2. El resultado de la medida, ponderando si ha sido eficaz y ha permitido el progreso de la investigación o existen datos objetivos fundados para entender que se producirán en lo sucesivo más resultados en el esclarecimiento de los hechos delictivos.

   3. El nivel de la investigación, si todavía se halla inconclusa por no haber surgido el momento propicio para actuar policialmente ("explotar la operación").

4. El instructor encomendó a la policía, amén de la entrega de las cintas originales, la realización de un informe semanal sobre el resultado de las escuchas. No les encargó la transcripción o traducción de forma oficial y la policía en cumplimiento estricto de su deber y con los medios de que dispone (el juzgado no puede facilitarles traductores del idioma nigeriano), se sirvió de persona de su confianza para que prestando su colaboración a los agentes, que es tanto como cooperar con la administración de justicia, procediera a la audición directa de las cintas facilitando la traducción oral del idioma nigeriano, recogiendo la policía los fragmentos o pasajes de las distintas conversaciones que se estimaron precisos para que el juez llegara al convencimiento de la necesidad de acordar la prórroga de la medida.

   El juez, que tenía en su poder las cintas originales, respecto a las que pudo exigir su traducción, estimó suficientemente ilustrativo el informe policial dada la inexistencia de circunstancias que aconsejaran desconfiar de él.

5. Lo que en modo alguno puede equipararse es el control judicial por un lado y la audición y transcripción previa de las cintas grabadas con conocimiento directo de todo su contenido, por otro, como un prius ineludible antes de decidir la conveniencia de la prórroga de la injerencia. El contenido, en la medida de las necesidades de la investigación, puede conocerlo el Instructor a través de las transcripciones verificadas por la policía judicial.

   Téngase presente que la transcripción es sólo provisional y a efectos de proseguir con agilidad una investigación en marcha. En el caso que nos concierne se daba una circunstancia que dificultaba sobremanera la traducción de las conversaciones grabadas, que no era otra que la utilización por parte de sus interlocutores de una o varias de las modalidades dialectales del idioma nigeriano, con el añadido del empleo de un lenguaje críptico, como medio de ocultar a terceros sus propósitos. No pudo hallarse en Palma de Mallorca un traductor con garantías y se llevó a cabo la traducción, con el apoyo de la Unidad Central de Estupefacientes, en Madrid, donde merced a la colaboración de persona de la confianza policial, con la garantía del anonimato, pudo llevar a efecto la traducción, sin que quepa poner en entredicho la honradez y buena voluntad del traductor, que por supuesto, no es preciso que se halle en posesión de un título oficial (art. 441 y 785-1º L.E.Cr.).

   La policía judicial en los partes o informes de entrega semanal había puesto en conocimiento del instructor las dificultades de la transcripción (la misma se hace "a grosso modo") no sólo por la utilización de diversos dialectos del nigeriano, sino porque en ocasiones se servían de un particular inglés (el hablado en Nigeria) o existían deficiencias técnicas en la grabación, atribuíbles a la compañía de telefonía móvil (AIRTEL) a la que se ordenó la intervención.

   El propio Instructor, cuando por auto de 3 de mayo de 2001, ordena la traducción oficial del contenido de las grabaciones con vistas a garantizar en juicio el derecho de defensa de las partes procesales, no pudo hallar en Palma, después de varios intentos, persona adecuada para realizar con solvencia tal cometido. Ello obligó a dirigirse a la oficina de Tradución de Lenguas del Mº de Asuntos Exteriores, que a su vez, demandó la traducción, por carecer igualmente de medios adecuados, a la Embajada española en Lagos (Nigeria), en donde los funcionarios del servicio pertinente llevaron a cabo la traducción, no sin antes poner de manifiesto las dificultades que ofrecía.

6. De acuerdo con lo hasta ahora dicho y en el plano de los principios es posible afirmar que el control judicial de la medida no constituye, en general, una mera autentificación de las transcripciones policiales o el aseguramiento de la fidelidad de la traducción de algunas conversaciones; el juez no puede limitarse a constatar, mediante una operación mecánica (audición o traducción) que la policía -o el traductor- no están proporcionando datos erróneos al juzgado o tergiversando en sus informes el contenido objetivo de las grabaciones, lo que constituiría un absurdo en la medida de que, antes o después, la posible discordancia habría de ser puesta de manifiesto al ser necesaria ulteriormente una traducción oficial.

   Para autorizar una prórroga en la intervención telefónica pueden bastar --si son impracticables otras fórmulas o no hay motivos para dudar del fiel cumplimiento de la dación de cuenta policial-- las informaciones que los agentes transmiten de las conversaciones mantenidas entre los sospechosos, con la seguridad de una posterior o inevitable confrontación.

   Ello no significa, que en determinadas ocasiones, por razón de las circunstancias concurrentes, se imponga como aconsejable o incluso necesario, conocer directamente el contenido exacto de las grabaciones, precisando de su transcripción o traducción, previas al dictado de una resolución judicial (en este caso de prórroga) limitativa de un derecho fundamental.

7. A pesar de la inviabilidad del motivo por falta de fundamento, no es ocioso hacer una precisión, habida cuenta de que también se invoca, aunque no se desarrolle, el derecho a un proceso con todas las garantías. No debemos confundir el conocimiento de las conversaciones telefónicas, en fase de investigación, a efectos del otorgamiento de una posible prórroga judicial de la medida ingerencial, con la utilización de las transcripciones como prueba del juicio.

   Así, cuando la queja de los recurrentes se extiende al desconocimiento de la identidad del traductor y de sus señas personales para facilitar el interrogatorio en el plenario, no podemos confundir la labor esporádica de un colaborador de la justicia en fase instructora, con la garantía de un proceso respetuoso con el derecho de defensa.

   Las cintas se entregaron, originales, en los periodos semanales que el juez señaló a la policía judicial y estuvieron en todo momento bajo la custodia del juzgado; de ahí que su contenido exacto indeleblemente grabado fuera objeto de posterior traducción oficial. Esos traductores son los verdaderos peritos oficiales que se responsabilizan del contenido y versión de las cintas.

   Consecuentemente, hallándose a disposición del juzgado las cintas originales e incoporadas a autos su traducción, los recurrentes pudieron solicitar antes del juicio la citación de los traductores o en su escrito de proposición de prueba interesar una nueva traducción. Nada de esto hicieron, por lo que en juicio dispusieron de las transcripciones y traducciones, no combatidas, como medios de prueba de descargo, de las que no hicieron específico uso.

   Por todo lo expuesto, y no resultando afectado el derecho de defensa de los recurrentes, el motivo debe decaer.

En el correlativo ordinal se denuncia la infracción de precepto constitucional y más concretamente del derecho a la presunción de inocencia, que ampara el art. 24-2 de la Constitución, sirviéndose del cauce procesal que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J.

1. Los recurrentes entienden injustificada la condena impuesta por estimar carente de apoyo probatorio los hechos que se les imputan, insuficiente para formar la convicción judicial de culpabilidad.

   El Tribunal de casación en su función de control, debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo que se revele como suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el órgano jurisdiccional sentenciador.

   Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente, pueden valorar las pruebas, atribuyendoles a las que se practicaron en juicio o a las atraídas a él de forma legítima un determinado alcance o significación. La garantía de su fiabilidad o grado de convicción sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente tal función (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

2. Ajustándose a los mencionados condicionamientos, la protesta de los recurrentes se asentaba en el hecho de que no podía contarse como prueba incriminatoria o de cargo con el contenido de las conversaciones telefónicas, a las que atribuían su nulidad radical ex art. 11-1 L.O.P.J. , todo ello presuponiendo la prosperabilidad del motivo anterior. Su rechazo hace que las referidas transcripciones y su contenido produzcan los efectos probatorios pertinentes, en cuyo caso las pruebas de cargo son más que suficientes para justificar la sentencia condenatoria; prueba valorada con exquisita ponderación por el Tribunal provincial, ajustándose en todo momento a las reglas de la lógica y criterios de experiencia al uso.

   Es innecesario puntualizar el cúmulo de probanzas existentes, debidamente valoradas con juicio crítico, en los fundamentos de derecho 8º (pag. 13) y 13º (pag. 20 y 21) de la sentencia recurrida, que de forma irrebatible aluden a una batería de elementos probatorios que sustentan la convicción de culpabilidad.

3. Una cuestión más se insinúa en el motivo, que hace referencia a la ausencia en juicio de intérprete o traductor de las conversaciones originales gravadas.

   La Sala de instancia, también en este punto sale al paso de la objeción, virtiendo en el fundamento 2º puntuales y certeras argumentaciones. Una más habría que añadir. Tratándose, como se trata, de traducciones oficiales, esto es, encomendadas por el Instructor a organismos o instituciones públicas, existe sobre las mismas la presunción de veracidad, dada las garantías que ofrecen la profesionalidad y objetividad de los funcionarios que las realizan, recayendo sobre la defensa la carga de impugnarlas o de requerir la presencia de los autores del dictámen o proponer otros peritos o aportar otras traducciones que puedan contradecir las existentes.

   Mutatis mutandi es plenamente aplicable a este supuesto la doctrina de esta Sala elaborada con ocasión de la ratificación de los informes periciales emitidos por los laboratorios oficiales.

   El motivo debe, por tanto, ser rechazado.

   Recurso de Isabel .

Comienza la censurante alegando la infracción de preceptos constitucionales que consagran el derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y a un proceso con todas las garantías (arts. 18.3 y 24 C.E.), lo que hace amparar el motivo en el art. 5-4 L.O.P.J:

1. Tres cuestiones diferentes plantea en esta queja inicial, que el Mº Fiscal se encarga de poner de relieve.

   La primera de ellas referida a la nulidad del auto habilitante dictado por el Instructor de la causa acordando la intervención telefónica, concretamente, el de fecha 30 de enero de 2001, por entender que las informaciones reflejadas en el oficio policial, al que se remite el auto, se limitaron a constatar seguimientos y vigilancias sobre el domicilio de Silvio y Rosa , así como la actividad de éstos en Disco-Pub Magic, junto con el desplazamiento de Rosa , pero en ningún caso reflejan dato alguno que pueda justificar la medida acordada.

   Vuelve a plantear, en este trance casacional, la misma pretensión que alegó en la Audiencia en concepto de cuestión previa, a pesar de haber sido resuelta por aquel Tribunal con enjundiosos y certeros argumentos.

   A su vez resulta llamativo que esta recurrente alegue una queja sobre la vulneración de un derecho fundamental, que no es el suyo, por no ser titular del teléfono intervenido.

   Cuando los directamente afectados ( Silvio y Rosa ), a pesar de obtenerse grabaciones en la práctica de la diligencia que podían repercutir en el acreditamiento de su culpabilidad, no hacen objeción alguna. No obstante, en cuanto se recogen conversaciones, atribuídas a la recurrente, y en aras a una benevolente y amplia tutela judicial, se procederá a examinar la presente protesta sin cuestionar la legitimidad para hacerla.

2. Es de todos conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en la que se han ido perfilando los condicionamientos jurídicos que deben observarse cuando se resuelve judicialmente sobre una intervención de comunicaciones telefónicas; principios o pautas, extraídas de los preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables al caso.

   Recordemoslas resumidamente:

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

3. De todo ese cúmulo de circunstancias, el déficit constitucional que apunta la recurrente se refiere a la inexistencia de datos objetivos en que basar el auto habilitante. La afirmación carece de absoluto fundamento. Basta la simple lectura del auto en cuestión (30-1-2001) para advertir su modélica estructuración y fundamentación. Se ha dicho hasta la saciedad por la doctrina constitucional que los indicios referidos en el art. 579 L.E.Cr. son algo más que simples sospechas o conjeturas subjetivas de la policía judicial, que deben tener un apoyo objetivo indudable, y la precisión necesaria, como prius lógico de los obligados juicios sobre la adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida, que la autoridad judicial debe realizar.

   El juez autorizante debe efectuar un juicio crítico, sobre los elementos de sospecha que se aportan, que deben tener una consistencia real y objetiva. No sería posible que el juez se dejara llevar inercialmente de las opiniones, sospechas o premoniciones de la policía judicial, so pena de subvertir el cometido funcional de la autoridad judicial y la policía, que actúa a sus órdenes.

4. Pues bien, dicho lo anterior, en nuestro caso, es cierto que, sin perjuicio de que en el amplio y expresivo oficio petitorio cursado por la policía al instructor de la causa pueda contener alguna estimación subjetiva, el auto en su fundamentación destaca los datos objetivos justificativos de la injerencia. Los elementos objetivos acreditados, derivados de seguimientos y vigilancias estáticas, apuntaban de forma tozuda y consistente, a que tanto la casa que habitaba la recurrente y su compañero afectivo ( Silvio ), como el disco-pub Magic del Arenal, constituían lugares en que aquellos distribuían droga. Los datos constatados transmitían la inconfundible imagen criminológica de las clásicas actividades referidas al ilícito tráfico.

   Ante tal situación, resulta harto probable que de haber actuado policialmente en el instante en que tales indicios se mostraban se hubiera ocupado droga e incluso pruebas que atribuyeran las actividades de tráfico a los acusados. Sin embargo, razona el auto que existía base lógica para pensar que había otras personas implicadas, y desde luego debía existir necesariamente una fuente de aprovisionamiento del ilegal producto. Todo ello hacía concebir, con suficiente fundamento, la existencia de un grupo de personas más amplio que los dos iniciales sospechosos dedicado a estas actividades delictivas y que era necesario demontar y descubrir, en la función de averiguar los delitos y sus autores y recoger las pruebas que lo acreditan, que le es impuesto por la Constitución (art. 126) y la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado de 1986, a la policía judicial, función que desarrolla bajo la dirección del juez.

   Este submotivo debe ser rechazado, toda vez que la decisión judicial se ajustaba a los criterios de proporcionalidad y necesariedad de la medida, sustentada en indicios objetivos y sospechas fundadas, que la hacían razonablemente aconsejable.

5. El otro aspecto del motivo, objeto de queja, hace referencia a la nulidad de los autos que autorizaban la pórroga de la intervención telefónica, por haberlos acordado el juez sin conocer el contenido de las conversaciones grabadas, dada la incomprensión del idioma en que fueron hechas.

   La cuestión fue debidamente resuelta en el fundamento anterior, en el que se hacía notar las dificultades de traducción y correcta actuación policial, en fase de investigación, en cuanto no perjudicaban ni afectaban a la objetividad de las conversaciones que, originales, estaban a disposición del juez. En modo alguno se ha demostrado que los fragmentos coloquiales, traducidos y transcritos policialmente, para aportarlos como base objetiva de justificación de la solicitud de prórroga no coincidieran con el contenido de las cintas grabadas, ya traducidas oficialmente. Ninguna discrepancia esencial se detectó o acreditó en este punto.

   A su vez y, por tratarse de un auto de prórroga, tiene que hallarse en directa relación con el primero de los autos que acordó la medida al que debe remitirse en punto a la conveniencia del mantenimiento de la inicial decisión, su modificación o cese.

   En cualquier caso, no puede tildarse de insuficiente el informe policial petitorio de prórroga, ni de parquedad argumental al auto habilitante que prolongó la situación ingerencial.

   También este submotivo deberá decaer.

6. Por fin y respecto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.) en relación a la falta de control judicial a posteriori y a la incorporación al proceso de ciertas transcripciones, hace notar el recurrente que en el auto de 22 de marzo de 2002 se hace referencia a una conversación telefónica entre " David " (Iván ) e Silvio , la cual es utilizada por la Sala en su fundamento jurídico undécimo (fol. 16 de la sentencia), el cual remite al anexo obrante a los folios 425 y siguientes; cuando buscando en tal anexo la meritada conversación se puede leer que ésta no puede ser traducida.

   Aunque el alegato del recurrente respondiera a la realidad, en nada debe afectar este hecho a la violación del art. 18-3 (derecho a la intimidad de las conversaciones telefónicas) ni a un proceso con todas las garantías, sino en todo caso al derecho a la presunción de inocencia a que se contrae el motivo siguiente, y ello porque tal irregularidad a lo único que puede dar lugar es a la expulsión de tal prueba del conjunto de las de cargo obrantes en la causa, pero sin ninguna otra repercusión.

   El argumento, tampoco puede ser acogido.

En el segundo de los motivos formalizados por esta recurrente se aduce, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art- 24-2 C.E.

1. La recurrente sostiene que no existe prueba de cargo que sostenga la aseveración fáctica incriminatoria que en el "probatum" de la sentencia se hace. En él se dice que: "entre las personas para las que los acusados Silvio y Rosa adquirían cocaína en importantes cantidades, estaban los también acusados Isabel y Sergio ".

   A pesar de tal rechazo, indirectamente reconoce la existencia de las llamadas telefónicas los días 21 y 22 de marzo de 2001, que podrían apuntalar tal imputación, pero al no haber sido incluídas en las conclusiones de la acusación no pueden quedar recogidas en la sentencia.

   Es, por tanto, un problema que incide más en el principio acusatorio que en el de presunción de inocencia. La Audiencia, aún admitiendo que por hechos anteriores no se ha acusado y por consiguiente la sentencia no puede introducir como objeto tales hechos, toma en consideración el contenido de las mentadas llamadas telefónicas en calidad de refuerzo probatorio de los hechos objeto de acusación, esto es, de los acaecidos en relación a la droga ocupada el día 6 de abril de 2001.

2. Independientemente de que tales conversaciones grabadas pudieran ser consideradas por el Tribunal sentenciador, con carácter autónomo, ya que en el escrito acusatorio del Mº Público hacía una explícita referencia a esos hechos, sin precisar fecha, lo cierto es que la Sala de instancia, fiel a su premisa inicial acepta que respecto de esa droga no se llegó a producir la recepción material que estaba pactada. La secuencia de hechos que se pone de manifiesto en el fundamento de derecho undécimo acredita de forma inequívoca lo que afirma la Sala de origen al inicio de tal fundamento de derecho: que esta recurrente y Sergio eran quienes iban a recibir el casi medio Kgr. de cocaína que fue ocupado en la noche del 6 de abril de 2001. No se puede afirmar con seriedad que tal aseveración esté ayuna de base probatoria. Incluso la supresión de la conversación que se alega, no traducida oficialmente, en nada hace tambalearse la convicción probatoria.

3. Si eventuales operaciones de venta anteriores no son objeto de consideración para construir la condena, salvo en lo que puedan tener de valor incriminador respecto a los hechos sucedidos en abril, tal estimación (que Isabel y Sergio iban a recibir droga), patentiza --partiendo de la aceptación del hecho-- que la conducta atribuída a la recurrente se hallaba en grado de consumación. La droga iban a recibirla, pero nunca se produjo la recepción porque la policía judicial estaba al tanto y controlaba la esperada transacción.

   Ya no nos hallamos ante un problema de presunción de inocencia, que en ningún aspecto resultó vulnerado, sino ante una cuestión de subsunción, que precisamente integra el contenido del motivo siguiente.

   El presente debe rechazarse.

En el tercero y último de los motivos que plantea esta recurrente, acude al art. 849-1º L.E.Cr. para denunciar, por infracción de ley, la inaplicación de los arts. 16 y 62 del C.Penal.

1. La recurrente pretende transmutar su condena como autora de un delito consumado, por la de un delito en grado de tentativa.

   Cierto es que esta Sala ha sido reacia a la estimación de las formas imperfectas de ejecución, dada la estructura tipológica de las conductas reguladas en el art. 368 del C.Penal, cuyos flexibles contornos permiten acoger cualquier actividad conducente o relacionada con la finalidad última del consumo por terceros de la droga, dañina para la salud, pero quedando fuera del tipo cualquier ulterior resultado. Es delito de simple actividad, de tendencia, de peligro abstracto y de consumación anticipada o resultado cortado, denominaciones doctrinales todas que reducen al mínimo los condicionamientos conductuales para integrar un delito consumado.

   La idoneidad de la conducta para colmar las exigencias del injusto típico debe referirse exclusivamente a la aptitud de la acción para realizar el tipo, sin referencia alguna a resultados, lo que minimiza los comportamientos punibles, parigualando el trato de acciones que en cualquier otra figura delictiva merecerían la catalogación jurídica de tentativa, conspiración, proposición, etc. para cometer el delito.

2. Caracterizado el tipo aplicable, la Audiencia de origen realiza en el duodécimo de los fundamentos jurídicos un exhaustivo y minucioso estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre este punto, que haría innecesario abundar más en ello.

   No obstante, conviene dejar sentado que las consideraciones que realiza el Tribunal sentenciador provincial se están refiriendo a la modalidad tipológica de la tenencia de la droga con destino al consumo de terceros, cuando tal tenencia o posesión material no se alcanza.

   Las doctrinas jurídicas civiles, como aportaciones hermeneúticas en punto a la delimitación del alcance del precepto continúan siendo válidas. Es de aplicación la doctrina del concierto previo o "constientia sceleris", en el despliegue de cualquier actividad sobre la adquisición, transporte, distribución, etc. de droga para consumo de terceros.

   Igualmente resulta ilustrativo con el mismo fin el art. 1450 del C.Civil, referente al acuerdo sobre el precio y la cosa, que reputa perfeccionada la compraventa, aunque ni el uno ni la otra se hayan entregado.

   Tampoco es despreciable el contenido del art. 438 del C.Civil sobre las modalidades más etéreas o espiritualistas de posesión, diferentes a la material tenencia de la cosa. Es suficiente para entender poseía una cosa que ésta se halle sujeta a la acción de nuestra voluntad.

   Y por último, constituye una idea jurídica trasladable al campo penal, igualmente con fines interpretativos, la presunción de entrega de la cosa en compraventas mercantiles (art. 339 C.de Comercio) desde que la cosa se pone a disposición del comprador.

3. Conforme a las precedentes consideraciones resulta que solicitar el suministro de drogas, brindándose para adquirirla, ya pone en marcha la actividad de terceros, con los que se concertó el sujeto agente, directamente o a través de otros integrantes de los eslabones que completan el circuito comercial de la droga, de tal suerte que desde un principio la droga se dirige y está vocada a ser recibida por el potencial adquirente. Desde que uno cualquiera de los concertados tomó contacto con la droga, ya se considera consumado el delito y la consumación afecta a los demás con los que se concertó.

   Las conductas en grado de tentativa se han aplicado por esta Sala a aquellos supuestos en los que, a un individuo, sin participación alguna en una operación ilícita sobre drogas, le es encomendada por los que sí forman parte de la trama, la recogida de un lugar o de un tercero de la droga remitida o escondida, cuando tal posibilidad va a resultar ilusoria, por cuanto en un momento determinado la policía judicial ya controlaba en mayor o menor medida el destino de la droga, provocando la interceptación y desbaratamiento de la operación.

   Ese potencial servidor de la posesión, que no llegó a serlo, respondería, como autor de un delito intentado.

4. Sin embargo, lo hasta ahora afirmado, más propio de la conducta de la posesión de droga preordenada al tráfico, no quita que en el Código se prevean otros comportamientos nucleares típicos menos exigentes. Nos referimos a las conductas de "promover" "favorecer" y "facilitar" el tráfico o el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

   Solicitar el suministro de droga y brindarse para adquirirla ya constituye una actividad dirigida a promover o favorecer su consumo, en cuanto pone en marcha los resortes que inician el recorrido por los canales usuales de distribución. Basta poner en marcha este mecanismo, aunque el objetivo último se frustre, para reputar consumada la infracción.

5. Ciñéndonos ya al caso concreto, en hechos probados se tilda a la recurrente y a Sergio de clientes anteriores de Silvio , en la adquisición de drogas, lo que da pie para considerar que la operación relatada (6 de abril-2001) finalmente frustrada es una más y no la única.

   Pero, aunque se partiese, como hace la sentencia, de esta única operación frustrada, a la recurrente se le debe considerar cooperadora necesaria de un delito consumado en la medida de su disposición a participar en las gestiones de recepción de la droga.

   Las conversaciones previas, gestiones, conciertos, proyectos o actividades en general sobre la adquisición, transporte, custodia o distribución de la droga, desplegadas por un sujeto tendentes a colocar dichas drogas desde su origen o fuente de aprovisionamiento hasta el consumidor último, constituyen conductas típicas consumadas, por esas solas actividades, sin necesidad de resultado alguno.

   En el caso de autos la recurrente prestó su aporte personal al hecho con su solicitud y predisposición para actuar como distribuidora de la sustancia, lo que implica una situación de condominio funcional del hecho. No es necesaria una intervención específica, más allá de la promesa de recepción y adquisición (acuerdo previo).

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Sergio .

En este fundamento haremos referencia a los motivos 1º, 2º y 3º planteados por este recurrente para analizar los dos últimos (4º y 5º) en el fundamento jurídico siguiente.

La razón no es otra que evitar repeticiones innecesarias.

1. En el primero, alega infracción de preceptos constitucionales que consagran el derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, a un proceso con todas las garantías y al principio acusatorio (arts. 18.3 y 24 C.E.), haciéndolo por la vía procesal del art. 5-4 L.O.P.J.

   El censurante reitera las alegaciones hechas por otros recurrentes, sin añadir argumento alguno destacable.

   Insiste en la nulidad de la autorización inicial de las comunicaciones y sus prórrogas por falta de indicios, ya que el instructor, desconocía con precisión y detalle el contenido de las cintas y sólo disponía de algún fragmento incoporado al oficio policial, traducido por un tercero anónimo a instancias de la policía judicial.

   Lo argumentado en esta sentencia sobre esta cuestión debe entenderse reiterado y aplicado al presente motivo, con la consecuencia de su rechazo.

2. También, por infracción de precepto constitucional, estima violado el derecho que le asiste a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24-2 C.E, para lo que utiliza el mismo cauce que en el anterior motivo (art. 5-4 L.O.P.J.).

   El Tribunal provincial, con apreciable meticulosidad ha desarrollado y expresado el juicio sobre la prueba en el fundamento undécimo, en el que valora los elementos probatorios concurrentes que constituyen el necesario sustento de la sentencia de condena.

   Se impone, igualmente, la remisión a lo ya explicitado en su momento.

3. En el tercero de los motivos, por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.) protesta por la inaplicación de los asrts. 16 y 62 del C.Penal.

   También este recurrente considera que la conducta por él desarrollada se halla en grado de tentativa y no de consumación.

   Lo aducido con respecto al tercer motivo de la recurrente Isabel , es trasladable a este caso. La conducta descrita en el factum, al que le debemos absoluto respeto, es perfectamente subsumible en el art. 368 C.P. con todos los elementos precisos para reputarla consumada.

   El motivo debe desestimarse.

El cuarto y quinto motivo tienen contenido diferente que afecta en exclusividad a este recurrente.

En el quinto se denuncia error en la apreciación judicial de la prueba al no incorporar al relato histórico sentencial los elementos descriptivos precisos para alumbrar una atenuante de eximente incompleta (art. 849-2 L.E.Cr.). En el cuarto se estiman inaplicados los arts. 21-1 en relación al 20.1 y 66.4 todos del C.P., al no reputar cualificada la atenuante de alteración psíquica (art. 849-1 L.E.Cr.)

1. El error facti lo pretende basar en unos informes médicos a los que en determinadas ocasiones esta Sala ha atribuído el carácter de documentos a efectos casacionales, pero en este caso no poseen tal virtualidad.

   No se concreta el aspecto del dictámen al que se quiere atribuir capacidad modificativa del factum hasta el punto de reconocer la existencia de una patología psíquica con entidad para rebasar la intensidad atenuatoria de la mera circunstancia analógica.

   En realidad, de tales documentos y de los argumentos aducidos, no se detectan discrepancias con la valoración fáctica realizada por la Audiencia; por el contrario, se pretende que a la anomalía o elemento biológico-psiquiátrico perfectamente determinado en la sentencia se anude un efecto psicológico, con intensidad suficiente, para influir en la imputabilidad del agente operando una reducción importante de las capacidades de entender y querer (semieximente).

2. Ante la ausencia de modificación fáctica, la Audiencia en el fundamento decimosexto, examina detalladamente la anomalía y sus condicionamientos, así como el estado de la ciencia y la jurisprudencia actual, al objeto de calificar jurídicamente su alcance y efectos.

   Hemos de partir de la necesidad de acreditar plenamente el sustrato fáctico de la atenuación que ha de estar tan probado como el hecho delictivo mismo. El órgano jurisdiccional de origen echa en falta pruebas clarificadoras que pudieran atribuir a ese cuadro psíquico efectos atenuatorios de eximente incompleta, como por ejemplo, la intervención en el juicio de un psicólogo forense.

   Por otro lado, cualquier duda sobre la delimitación de la atenuatoria debe resolverse no en favor del reo, sino de la responsabilidad penal plena, no modificada. Nuestro Código penal contempla la imputabilidad, desde una óptica negativa, como se colige de la enumeración expresa de las causas de inimputabilidad, de modo que se presume plenamente responsable a aquella persona en la que no se demuestra la concurrencia de alguna causa de inimputabilidad o de reducción de la imputabilidad.

3. Trasladando tales premisas al caso concreto, hemos de recordar la necesidad de atenernos a los términos estrictos del factum, dado el cauce procesal utilizado. En él se afirma que el recurrente: "tiene un retraso mental ligero con un coeficiente intelectual entre el 65 y el 70 % y un trastorno de conducta consistente en la dificultad de contener los impulsos (agresivos) transtorno también de carácter leve".

   Es cierto que dentro de la oligofrenia padecida, calificada usualmente de debilidad mental, el T.Supremo ha estimado, según los casos, bien la atenuante analógica o bien la semieximente, dependiendo del grado de afectación en el sujeto y de las demás circunstancias concurrentes. Con cita de alguna sentencia de este Alto Tribunal, que atribuye carácter cualificado a la debilidad mental, pretende obtener en este supuesto el mismo trato jurídico.

4. Por su parte, el Tribunal sentenciador ha ponderado con equilibro y rigor la situación concreta sometida a enjuiciamiento, valorando los datos que le conducen a la estimación de la atenuante analógica.

   En primer lugar, hallarse dentro del recorrido, que comensura el coeficiente intelectual de un individuo (de 50 a 70 %) dentro del tramo superior, próximo al "border line", o situación conocida como de simple torpeza mental, ya en el dintel de la normalidad (su coeficiente oscilaba entre 65 y 70 %).

   En segundo término, la naturaleza del delito cometido y el juego o incidencia en él, de la limitación referida. Este hecho delictivo no precisa de especiales aptitudes intelectuales, ni de facultades o condiciones de agilidad mental o clarividencia, para comprender y percatarse acerca de la significación antijurídica del hecho, ni tampoco demanda especiales esfuerzos de voluntad para actuar conforme a tal comprensión.

   Por lo demás, apenas si puede otorgarse influencia o repercusión al ligero trastorno de conducta que también padece el recurrente y que se proyecta sobre el control de los impulsos, dado su carácter igualmente leve y la no afectación a la dinámica de los hechos integrantes del delito por el que se le condena.

   Concretamente, podemos afirmar que no se ha producido ningún "error iuris" al calificar el Tribunal a quo el nivel atenuatorio de las alteraciones psiquicas padecidas por el recurrente, habiendo sido plenamente correcta la valoración tanto de su vertiente fáctica como jurídica.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Luis Angel .

El primero de los motivos, canalizado a través del art. 5-4 L.O.P.J. atribuye a la sentencia haber violado el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.) a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.).

Vuelve a insistir tal recurrente en la misma denuncia casacional que hacen otros acusados condenados en la instancia, sin que nada nuevo aporte a las alegaciones vertidas por los demás en motivos ya examinados.

Ya tuvimos ocasión de proclamar la legitimidad, así como la corrección constitucional y procesal de los autos de intervención telefónica y de sus prórrogas, poniéndo de relive las razones existentes para denegar las respectivas protestas.

Este recurrente menciona el principio "in dubio pro reo", de carácter procesal, no alegable en casación, pues las referencias a la ausencia de prueba justificativa del tenor de la sentencia, tienen su cabal acomodo en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de fenecer.

En el segundo de los motivos que formaliza, alega violación de precepto constitucional, concretamente el relativo a la presunción de inocencia, plasmado en el art. 24-2º C.E.

Ante tal lacónico desarrollo argumental (el motivo consta de cinco líneas), es suficiente remitirse al fundamento jurídico 9º de la sentencia, en el que se precisan las abundantes pruebas de cargo que se ciernen sobre este recurrente, especialmente derivadas de las conversaciones telefónicas grabadas.

El motivo no puede merecer acogida.

Recurso de Iván .

Tampoco se aparta este impugnante de las censuras hechas por otros. Al igual que los demás, protesta por la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.) y a un proceso con todas las garantías (24.2 C.E.), residenciando la censura en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.

Como los anteriores, y sin ningún aporte argumental de interés, vuelve a incidir en temas ya resueltos, remitiéndonos a lo allí argumentado.

Repetimos una vez más que la falta de traducción oficial de una de las conversaciones grabadas por afirmarse que carecía de la suficiente claridad, supone simplemente que no podrá ser tomada en cuenta como prueba, pero no descalifican al resto de las conversaciones realmente traducidas.

El motivo no puede ser acogido.

En el siguiente motivo y por igual cauce procesal se denuncia una dúplice violación de derechos fundamentales: el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) y el derecho a la igualdad (art. 14 C.E.).

1. Respecto al derecho presuntivo alegado el recurrente destaca el desconocimiento por su parte de que el paquete que portaba contenía droga. Consiguientemente, reconduce el motivo a un error de hecho sobre los elementos constitutivos del tipo (art. 14 C.Penal).

   En estos casos, ante la imposibilidad de indagar el pensamiento en el arcano de la cociencia del sujeto autor del delito, los Tribunales, en ausencia de una confesión sincera, deberán acudir a inferencias lógicas para descubrir por vía indirecta el contenido de su voluntad.

   Sobre los elementos subjetivos del injusto y en general sobre los estados anímicos del sujeto, jurídicamente relevantes, esta Sala ha entendido que si no son debidamente ponderados como elementos configuradores del tipo penal, deben ser combatidos por el cauce del error iuris o equivocación en el juicio de subsunción. La vía adecuada sería la que posibilita el art. 849-1º L.E.Cr.

   Sin embargo, ello no debe impedir que, puesto que en las inferencias lógicas --en punto al descubrimiento de voluntades y propósitos (dolo del agente)-- el razonamiento deductivo actúa del mismo modo que cuando se trata de valorar la prueba indiciaria, podría perfectamente acudirse a un motivo por presunción de inocencia, si el recurrente niega el adecuado soporte probatorio de los datos objetivos (indicios) a partir de los cuales se ha construído el silogismo deductivo o inferencia, o cuando la convicción alcanzada, vistos los datos o elementos probatorios acreditados, se revela como arbitraria o absurda (art. 9-3 C.E.).

2. Dicho lo anterior y centrando nuestra atención en el proceso inferencial del Tribunal sentenciador, se comprueba cómo en el fundamento jurídico decimotercero se explicita, con todo lujo de detalles y argumentos, las razones para descartar la infundada alegación de que el recurrente desconocía el contenido de los paquetes transportados. La dinámica y sentido de los hechos, con las contradicciones en que incurrieron los acusados evidencian una inequívoca conciencia de lo que llevaban entre manos.

   El motivo debe rechazarse.

3. La segunda violación, referida al derecho a la igualdad, el censurante reclama para sí una pena inferior por entender que en otras sentencias de esta Sala, en las que se intervinieron cantidades similares de droga, no se impuso una pena de tanta gravedad (6 años de prisión) sirviendo las sentencias citadas de término de comparación o botón de muestra.

   El planteamiento está abocado al fracaso. La facultad individualizadora de la pena la tiene atribuída en exclusividad la Sala de instancia, en atención a la inmediación de que goza. Al ejercer su arbitrio, en este caso sujeto a unas genéricas pautas normativas (art. 66-1º C.P.: gravedad del hecho y circunstancias personales del autor), el órgano judicial sentenciador debe realizar su función expresando las circunstancias que ha tenido en cuenta para justificar la cantidad de pena impuesta.

4. El Tribunal ha cumplido su cometido (art. 120-3 C.E. y 66-1º C.P.) y en el apartado b) del fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia razona fundadamente el "quantum penológico" elegido para este recurrente. Así pues, la cantidad de droga incautada, sería un dato más a tener en cuenta en la determinación de la pena, de indudable importancia, pero no el único.

   En consecuencia, del mismo modo que el impugnante reseña algunas sentencias a las que con igual cantidad de droga aprehendida se impone menor pena, es indudable que habrá otras en las que, en los mismos casos, se imponga otra igual o mayor, ya que pueden influir, incidiendo en su concreción, multitud de circunstancias concurrentes en el hecho o en su autor.

   De acuerdo con lo dicho el motivo se revela desviado, y no puede merecer acogida.

   Recurso de Eduardo .

También este recurrente, por no ser de peor condición que sus consortes delictivos, adujo idénticos motivos en el plano de la vulneración de derechos fundamentales.

1. En el primero por infracción del art. 18-3 C.E. (derecho al secreto de las comunicaciones) lo realiza con apoyo en el art. 5-4 L.O.P.J.

   Los argumentos que despliega han sido debidamente contestados, y a ellos nos remitimos. Es indudable que cuando se solicitan las escuchas telefónicas no es necesario que se aporten por la policía verdaderas pruebas que acrediten el delito para que la autoridad judicial pueda acceder a la solicitud de la injerencia. De ser así sobraría la medida, que precisamente va dirigida a comprobar unas sospechas, que ciertamente no pueden ser caprichosas o asentadas en opiniones, conjeturas o criterios puramente subjetivos, como no lo han sido.

   El motivo debe decaer.

2. El segundo de los motivos formalizados lo es por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se produzca indefensión (art. 24 C.E.), residenciándolo en el art. 5-4 L.O.P.J.

   Como otros recurrentes, centra los mayores ataques contra la sentencia en la falta de control judicial de las escuchas derivada de la ausencia de traducción por intérprete oficial.

   Aunque el tema ha sido tratado en anteriores fundamentos y no sería preciso abundar en él, es conveniente no confundir lo que fue una traducción "oficiosa" y provisional a efectos de justificar una prórroga y lo que constituye la aportación del contenido de las conversaciones grabadas al proceso, su traducción oficial y utilización como pruebas de cargo y de descargo. Las conversaciones, a efectos de valoración probatoria, fueron debidamente traducidas y pudieron ser sometidas a la correspondiente contradicción.

   No está de más afirmar que, en lo esencial, no se ha acreditado discrepancia alguna entre las traducciones realizadas oficiosamente y las que después se efectuaron, con miras al juicio plenario, por los funcionarios o Servicio de la Embajada española en Lagos (Nigeria).

   El motivo debe rechazarse.

3. En el tercer motivo alega como infringido el derecho a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado (art. 24-2 C.E.) sirviéndose del mismo sustento procesal que en los anteriores (art. 5- 4 L.O.P.J.).

   Llama la atención al recurrente, y así lo expresa en el motivo, que una sentencia de 26 folios sólo dedique al mismo, a efectos de justificar su participación en el delito, poco más de medio folio (Fund. 10, pag. 15); y es cierto, pero como apunta el Fiscal, en esas líneas se da cuenta sintética, pero sobrada, de la prueba existente de carácter incriminatorio que ha permitido a la Sala llegar a la convicción que plasma la sentencia.

   Respecto a la interpretación de la expresión que la sentencia contiene de que "podría pensarse que la atribución de esas conversaciones a Eduardo no tiene una sólida base...", no es expresión de una duda de la Sala, como pretende hacer ver el impugnante, contradiciendo el sentido lógico y natural de las palabras. Se trata de un recurso retórico para introducir un párrafo en el que la Sala acaba concluyendo que esa objeción carece de fundamento a la vista de las declaraciones de la funcionaria policial nº NUM006 .

   Desde otro punto de vista no resulta aceptable en casación la valoración de la credibilidad del testimonio de dicha funcionaria. El recurrente acude a toda clase de elementos de prueba o argumentos para demostrar que los hechos enjuiciados que le afectan pueden ser interpretados y valorados de otro modo. Mas, la presunción de inocencia lo que impide es dictar una sentencia condenatoria sin una actividad probatoria de cargo legítima y suficiente, pero no obliga a dar prevalencia a los elementos de descargo, ni tampoco resulta imprescindible que todas las pruebas habidas tengan un sentido incriminatorio. El derecho a la presunción de inocencia impone al recurrente la carga de acreditar la ausencia de pruebas de cargo, no la existencia de otras pruebas o indicios, que pudieran abonar la inocencia del acusado.

   En definitiva, la naturaleza del motivo excluye cualquier valoración de la prueba --como acabamos de decir-- que ha tenido que realizar el Tribunal sentenciador sobre las globalidad de las practicadas, al objeto de formar convicción, por ser al único que compete tal función.

   El motivo no puede merecer acogida.

Por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en los motivos primero y segundo, de los que incluye en este apartado, se queja de la inaplicación del art. 373 C.P. (conspiración para delinquir) o en su caso, de los arts. 16.1 y 62 del C.P. en relación con el art. 368 del mismo cuerpo legal.

1. Con apoyo en las conversaciones telefónicas el recurrente llega a la conclusión de que lo único que de ellas se desprende es que hubo un concierto para traer drogas, pero no que ese plan culminase finalmente con la importación de cocaína.

   El recurrente, para argumentar así, analiza aisladamente, descontextualizándolas, determinadas transcripciones telefónicas. Pero de todas ellas en su conjunto, resulta razonable entender --como hace la Audiencia-- que en esa ocasión o en otra se llevaron a cabo actividades de importación de cocaína, en las que el recurrente colaboró con Luis Angel en la tarea de distribuirla a terceros consumidores.

   En cualquier caso, al razonar de tal guisa el recurrente se extralimita y coloca fuera de las posibilidades impugnativas del motivo. No puede en un motivo por infracción de ley valorar la prueba que sustenta el relato de hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.).

2. Desde otro punto de vista, el cauce procesal que utiliza le obliga al mas riguroso respeto a los hechos probados y en ellos se le atribuyen como realizados por él, su disposición de llevar a cabo con la droga intervenida actos de distribución y venta al por menor.

   Ya explicamos en su momento que la concertación para este cometido con los demás intervinientes, en clara consorcialidad, permite considerar consumado el delito para todos ellos, desde que la droga inicia el recorrido por los eslabones de la cadena comercial hasta el consumidor.

   El Tribunal dispuso de elementos probatorios para entender acreditadas, por vía de inferencia lógica, las actividades de tráfico que este recurrente realizaba, como pueden ser la ocupación final de la cocaína, el hallazgo de esa sustancia en la vivienda en que residía, los viajes de Rosa , precisamente a Colombia, etc.

   El motivo no puede prosperar.

De conformidad a todo lo hasta ahora argumentado, procede la desestimación de todos los recursos, con expresa imposición de costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal.

III.