STS 171/2008, 17 de Abril de 2008

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario nº 1/06 contra Cosme y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, que con fecha diecisiete de mayo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hehos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Los acusados Cosme, Benjamín, Valentín, Juan María, Marcos, Gerardo, Darío Luis Andrés, Jon, Alvaro, Alfonso Raúl, Mauricio, Arturo, Domingo, Carlos María y Marco Antonio, formaban parte de una organización cuya actividad consistía en la introducción y distribución en la Península de grandes cantidades de hachís procedentes del Norte de África, por medio de embarcaciones semirrígidas en distintas provincias de la Costa de Levante y de Andalucía, siendo el jefe de dicha organización el acusado Cosme.- Así, el día 23 de diciembre de 2003, el acusado Benjamín, siguiendo las instrucciones recibidas de Cosme, realizó desde su teléfono móvil número NUM000, una llamada al teléfono móvil del miembro de la Guardia Civil con T.I.P. nº NUM001, destinado en el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas - E.D.O.A.- de Alicante, manifestando a su interlocutor que se encontraba en la localidad de Águilas (Murcia) y que tenía intención de desplazarse a la ciudad de Alicante, con la finalidad de entrevistarse con miembros de la Benemérita. Alrededor de las 14,30 horas de ese mismo día, el Guardia Civil citado, recibe nuevamente en su teléfono móvil una llamada del acusado Benjamín, citándole en el Restaurante "Ñam-Ñam", situado en la zona del Puerto de Alicante.- A la hora indicada por el acusado Benjamín, hacen acto de presencia en el Restaurante reseñado, los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. nº NUM002 y NUM001, y cuando están reunidos los tres, Benjamín les manifiesta, que se encuentra trabajando en la localidad de Águilas (Murcia) en el tráfico de hachís, pero la gente para la que trabaja desea desplazarse hacia la provincia de Alicante, por tener problemas en la zona de Murcia, ofreciendo a los agentes de la autoridad pagarles por cuenta de la organización cuatro millones de pesetas por alijo de hachís introducido, y veinte millones de las antiguas pesetas, si el hachís se introduce en el Puerto de Alicante por medio de contenedores, exigiendo a los miembros de la Guardia Civil, a cambio de dinero, cobertura y protección en el momento de efectuar los alijos, para lo cual se marcaría el lugar del desembarco, el día y la hora para llevarlos a cabo.- El día 29 de diciembre de 2003, el acusado Benjamín, mantuvo una segunda entrevista con los Guardias Civiles con T.I.P. nº NUM003, NUM001, y NUM002, en un Restaurante situado en el área de servicio de Crevillente, en la Autovía del Mediterráneo, manifestándoles a estos que uno de sus socios dentro de la organización es el acusado Raúl, que vive en la provincia de Almería, y que si en una misma noche realizan varios alijos, la cantidad a entregar a los agentes de la autoridad que participasen en la cobertura sería de 24.000 euros por embarcación que llegase a la costa. Una vez los fardos de hachís llegasen a la playa, estos serían transportados hasta una nave o vivienda alquilada al efecto y cerca del lugar del desembarco donde se guardaría hasta darles salida. Antes de acabar la reunión, Benjamín hace entrega a los Guardias Civiles que se encontraban con él, de tres décimos de Lotería Nacional para el sorteo de "El Niño" que se iba a celebrar el día 6 de enero de 2004 del número 61.568, en prueba de confianza y amistad, y que había comprado previamente en el lugar de reunión.- El día 12 de enero de 2004, Benjamín se reúne nuevamente con los miembros de la Guardia Civil ya citados, en la zona del área de servicio de Crevillente, llegando a la cita en el vehículo Opel Vectra, matrícula....-NXZ, propiedad de su hermano Ismael, siendo acompañado por otro individuo de la organización de raza árabe, al que no afecta la presente resolución. En el transcurso de la entrevista, Benjamín ofrece a los agentes que se encontraban reunidos con él, 6.000 euros más por su colaboración. Seguidamente, salen del Restaurante y en sendos vehículos se dirigen al Barranco de Aguas y a la Playa del Carrichal situadas en las localidades alicantinas de El Campillo y Villajoyosa, respectivamente, al considerar ambos lugares como idóneos para el desembarco y alijo del hachís.- El día 2 de febrero de 2004, Benjamín, desde el teléfono nº NUM004, efectúa una llamada al móvil del miembro de la Guardia Civil con T.I.P. nº NUM001, para concretar una reunión en el Restaurante existente en el área de servicio de Crevillente. Una vez en el lugar, el acusado Benjamín, manifiesta a los agentes de la Guardia Civil que el desembarco de hachís no ha podido tener lugar cuando ellos deseaban porque los acusados Raúl y Juan María, integrantes de la organización, no habían podido estar presentes, al encontrarse en Navarra, donde se habían desplazado para intentar vender una partida de 150 kilos de hachís, propiedad de la misma.- El día 9 de febrero de 2004, Benjamín se vuelven a reunir con los miembros de la Guardia Civil citados anteriormente en el Restaurante "Seis Perlas" situado en la localidad de El Campello (Alicante), manifestando a los mismos que de no surgir ningún problema el desembarco del hachís en la zona acordada va a tener lugar el miércoles 11 de febrero de 2004, a las 22,00 horas, manifestado a sus interlocutores que la organización había alquilado un chalet en la montaña para albergar a las personas que iban a participar en el desembarco del alijo, así como otro inmueble próximo al lugar donde se iba a llevar a cabo aquél, con el fin de ocultar la mercancía, hasta que se le pueda dar salida. SEGUNDO.- En la media tarde del día 12 de febrero de 2004, el acusado Benjamín vuelve a reunirse con los Guardias Civiles con T.I.P. nº NUM003, y NUM001, manifestándoles a los agentes que, el alijo de hachís iba a tener lugar entre las 20,30 y 21,00 horas de ese día. Seguidamente, Benjamín y los agentes de la Guardia Civil se dirigieron hasta el chalet situado en la CALLE000 nº NUM005, Urbanización Coveta Fumá de la localidad de El Campello (Alicante), inmueble que había sido alquilado por el acusado Juan María, bajo el nombre supuesto de Bernardo a D. Ángel Daniel, por el precio de 850 euros mensuales, para albergar a los integrantes de la organización que iban a participar en el desembarco del hachís. Junto al inmueble, se encontraba aparcada la furgoneta Mercedes, matrícula 5327-BZM, alquilada a la empresa "Lambea", y que iba a ser utilizada para bajar a la playa a los sujetos que se iban a encargar de llevar el hachís desde la embarcación hasta el citado vehículo, para posteriormente almacenarlo en el chalet. En el jardín de inmueble, se pudo observar la presencia de los vehículos siguientes: Opel Corsa, matrícula UT-....-UT, Peugeot 206, matrícula....-VSL, siendo su usuario Valentín, y un Seat Ibiza, matrícula UC-....-F cuya propietaria es Patricia, si bien el tomador del seguro y conductor habitual del mismo es el acusado, y novio de la anterior, Gerardo, automóviles que habían sido utilizados para trasladar a los porteadores desde sus localidades de residencia hasta El Campello (Alicante), lugar éste donde se iba a producir el desembarco. Aproximadamente a las 21,20 horas, el acusado Benjamín acudió al lugar donde se encontranban los dos Guardia Civiles reseñados y les hizo entrega de un fajo de billetes que contenían 21.000 euros, diciéndoles que iban a salir del chalet varios individuos para ir a recoger los fardos de hachís, subiéndose todos ellos en la furgoneta Mercedes, matrícula 5327-BZM siendo conducida por el acusado Valentín, a quien le acompañaba entre otros su hermano, Mauricio, a fin de participar en la descarga de los fardos.- Cuando se hallaban en la zona del alijo (Barranco de Aguas de El Campello), se bajaron del furgón unas quince personas. El acusado que conducía la furgoneta era Valentín, alias "El Piloto", el cual se dirigió a los agentes de la Guardia Civil que en ese momento simulaban dar cobertura a la operación, con frases tales como: "nos vamos a forrar", "por aquí vamos a meter una detrás de otra", "esto lo vamos a reventar", etc....... Sobre las 21,55 horas, la lancha que transportaba el hachís, con seis personas a bordo, se aproximó a la playa y cuando se estaba procediendo a la descarga, comenzaron a oírse unos disparos que procedían del mar, y que fueron efectuados por agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera (S.V.A.) que observaban el desembarco, huyendo a la carrera los tripulantes de la embarcación y los descargadores, procediéndose en este momento, por parte del dispositivo montado por la Guardia Civil a la detención de las personas que sacaban los fardos de la embarcación y los apilaban en la playa, siendo estos los acusados: Marcos, Valentín, el citado Benjamín, y otros sujetos a los que no afecta la presente resolución. La embarcación del Servicio Marítimo de la Guardia civil con base en el Puerto de Alicante, intervino una lancha semirrígida marca Crompton, provista de tres motores de 250 CV cada uno, marca Yamaha, ocupándose en el interior de la misma 92 fardos de hachís, dos GPS marca Garmin modelo 12 nº 85.000.783 y modelo MAP 176 nº 53586442, setenta y cinco garrafas de combustible de 25 litros cada una. En el interior de la furgoneta Mercedes, matrícula 5327-BZM, fueron intervenidos 15 fardos de hachís, siendo el total de los ocupados 107, con un peso total de 3.210 kilogramos cuyo valor asciende a 4.320.660 euros.- En la mañana de 13 de febrero de 2004, se realizó una entrada y registro en el chalet sito en la CALLE000 nº NUM005 ( CASA000 ) de la Urbanización Coveta Fumá de la localidad de El Campello, interviniéndose entre otros efectos: un GPS marca Garmin, un permiso de conducir y un DNI a nombre de Valentín, un permiso de conducir a nombre de Mauricio, un documento nacional de identidad de Marcos, un permiso de conducir alemán a nombre de aquél, y un pasaporte a nombre de Marcos.- El acusado Gerardo, se había trasladado desde la provincia de Almería hasta la localidad de El Campello, en el vehículo Seat Ibiza UC-....-F, propiedad de su novia Patricia, llevando consigo a varios individuos magrebíes, para ayudar en el desembarco del hachís reseñado, logrando eludir asimismo el cerco policial en el momento en que fue abortada la operación. El citado vehículo fue hallado cerrado con llave y sin presentar sus cerraduras signos de violencia alguno, junto al chalet sito en la CALLE000 nº NUM005 de la Urbanización Coveta Fumá de El Campello, encontrándose en su interior documentación personal a nombre de Gerardo, constando además a su nombre el seguro del vehículo.- TERCERO.- Con anterioridad a los hechos relatados, el día 6 de febrero de 2004, en la Autopista A-7, a la altura del peaje de San Juan, en el término municipal de El Campello (Alicante), en un control montado por la Guardia Civil, había sido interceptado un camión de matrícula inglesa YA.... YXJ conducido por Iván, a quién se sigue otro procedimiento, y al pedir que este mostrara su carga, manifestó que llevaba aparatos de informática y telefonía móvil para reciclar, constando en el conocimiento de la carga cuarenta y tres palets con un peso total de 9.000 kilogramos. Practicado un exhaustivo registro en el interior del camión, se encontraron 400 kilos de hachís con un valor en el mercado de 538.400 euros. La sustancia estupefaciente se encontraba dentro de 160 bolsas de plástico cerradas al vacío, conteniendo cada una de ellas diez pastillas de hachís con un peso de 250 gramos cada una. La sustancia estupefaciente había sido cargada por orden de Cosme, en los viveros "Los Colorines", cuyo titular es el acusado Arturo, alias " Rata ", sito en la localidad de Águilas (Murcia), donde se guardaba parte del hachís y donde fueron encontrados cuando se realizó el correspondiente registro una gran cantidad de teléfonos móviles destinados a reciclar, semejantes a los que fueron ocupados en el interior del camión interceptado.- CUARTO. Sobre las 20,45 horas de día 5 de marzo de 2004, la Guardia Civil de la localidad de Águilas (Murcia) recibe un aviso de la Central C.O.S. en el que comunicaba el avistamiento de una Zodiac que procedente de la Costa de Almería se adentraba en el litoral de esa demarcación, trasladándose de inmediato los actuantes a la zona conocida como Cala del Pino, así como a otros lugares del citado litoral. La patrulla allí ubicada, observa como sobre las 21,20 horas, una furgoneta de color blanco provista de una vaca, se introduce en el camino que da acceso a la citada Cala en dirección a la playa, apagando las luces y deteniéndose en las proximidades de la orilla. Una vez se aproxima a la playa una embarcación Zodiac de grandes dimensiones, se acercaron a la misma varias personas, iniciando la descarga desde el interior de aquella de varios fardos, que eran depositados en la arena. Súbitamente, como consecuencia de haber sido detectada la presencia policial, las personas que realizaban las labores de descarga emprendieron la huida, motivando la inmediata intervención de las unidades policiales. Como consecuencia de la misma fue detenido el súbdito marroquí Alvaro, aprehendiéndose 43 fardos de hachís depositados en la misma orilla de la playa, así como una furgoneta marca Volkswagen LT 35, de color blanco, matrícula U-....-IF, que figuraba como sustraída.- Posteriormente, sobre las 00,30 horas del 6 de marzo, fue detenido por una patrulla de la Policía Local de Águilas (Murcia), Alfonso, cuando se encontraba en la Urbanización Calabardina, a unos 600 meros del lugar del alijo, el cual al percatarse de la presencia policial, intentó la huida. En el momento de su detención llevaba las ropas ligeramente húmedas y las zapatillas con restos de arena, desprendiendo un fuerte olor a hachís y a gasolina.- La Patrulla Fiscal Territorial de la Guardia Civil de Vera (Almería) observó a través de los mecanismos habituales de detección, como la mencionada embarcación sale a gran velocidad de la zona de Águilas tomando rumbo sur, por lo que se activó el dispositivo de vigilancia en la zona de las Costas de Almería. Así la patrulla de la Guardia Civil del puesto de Carboneras (Almería), sobre las 08,45 cuando efectuaba un reconocimiento en la Cala del Plomo, término municipal de Nijar (Almería), se percató de la existencia de una embarcación semirrígida de color blanco con neumático azul, con tres personas a bordo que salía a toda velocidad tomando rumbo levante. Una vez accedieron a la Playa del Plomo, encontraron allí 57 fardos de arpillera conteniendo hachís con un peso total de 1.850 kilogramos.- Alertadas las patrullas de la zona, sobre las 09,45 horas del mismo día, miembros de la Guardia Civil detectan a la altura del Paraje de los Alemanes una embarcación semirrígida con tres potentes motores, que respondía a las descripciones de la de la Playa del Plomo, ocupada por tres personas que se encontraba costeando el litoral debido al mal estado de la mar, manteniéndose por parte de los agentes de la autoridad un control visual de la embarcación hasta las 11,00 horas, que arriba a la Playa del Barronal, cerca del Faro del Sabinal, en el término municipal de El Ejido, momento en el que sus ocupantes descienden a tierra y emprenden la huida, procediendo a continuación a su detención, siendo éstos los acusados Darío, Luis Andrés, y Jon, a los que le fue ocupada una embarcación semirrígida provista de tres motores Yamaha de 250 CV cada uno, un GPS, un teléfono vía satélite marca Thuraya y cuatro teléfonos móviles, identificándose por miembros de la Guardia Civil del puesto de Águilas dicha embarcación como la que había participado en el desembarco del alijo incautado en la Playa del Pino, siendo idénticos los caracteres y marcas de los fardos de arpillera, así como las marcas de la pastillas de hachís, perteneciendo la sustancia intervenida a la organización liderada por Cosme.- En labores de apoyo y vigilancia durante la preparación del alijo de Cala del Pino, así como de "guardería" participaron Marco Antonio, Carlos María y Arturo. Asimismo, el también acusado Domingo ayudaba a Cosme, haciendo labores de vigilancia durante los desembarcos e intervenía como intermediario en los arrendamientos de naves o chalets que pudieran servir a la organización para ocultar o almacenar la droga. En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo el día 17 de febrero de 2004 en el domicilio de Valentín en la localidad de Águilas, le fueron intervenidos 469 gramos de hachís en dos pastillas que llevaban grabadas el número 2004, un pasaporte marroquí y una carta de identidad igualmente marroquí".

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1) Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables al acusado Alvaro del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal; declarándose de oficio la parte proporcional de las costas del mismo. Se dejan sin efecto cualesquiera medidas cautelares personales o reales que pesasen sobre aquél.- 2) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cosme y Benjamín como responsables en concepto de autores de un delito de cohecho ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de: dos años y un día de prisión, y 24.000 euros de multa, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales, en su parte proporcional.- 3) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cosme, Benjamín, Alvaro, Juan María, Alfonso, Marcos, Raúl, Arturo, Mauricio, Valentín, Luis Andrés, Marco Antonio, Carlos María, Domingo, Darío, Gerardo y Jon como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas para cada uno de ellos de: tres años y un día de prisión, y multa de 12.133,420 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, para todos ellos, a excepción de Cosme y Benjamín, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en la parte que corresponda (1/20 parte para todos ellos, excepto para Cosme y Benjamín, que serán las 2/20 partes).- Se decreta el comiso de la totalidad de la droga ocupada, así como el de las embarcaciones semirrígidas intervenidas, sus respectivos motores, y las cantidades de dinero ocupadas a Arturo (280 euros), Domingo (1.090 euros) y Carlos María (25 euros). No ha lugar a decretar el comiso de los vehículos interesado por el Ministerio Fiscal.- Se acuerda igualmente la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.- A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Marco Antonio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del derecho a no padecer indefensión (artículo 24.1 C.E.) y del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 C.E.). SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.). TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 C.E.). CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1, por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 369.1.2ª y 6ª y 28 C.P.; y por no aplicación del artículo 120.3 C.E., con la consiguiente infracción del artículo 9.3 C.E., y por no aplicación del artículo 29 C.P.. II.- RECURSO DE Mauricio : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del articulo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.2 C.E, en su manifestación relativa a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del 849.1 LECrim. por aplicación indebida del artículo 369.2 CP. TERCERO.- También por infracción del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación de los artículos 16 y 62, ambos CP- CUARTO.- El mismo amparo procesal para denunciar inaplicación de los artículos 29 y 63 del Texto Penal sustantivo. III.- RECURSO DE Alfonso : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que reconoce a todo acusado el artículo 24 de la Constitución Española, por inexistencia de prueba de cargo válidamente constituida e inexistencia real de prueba de cargo para fundar la condena. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 368 del C.P., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. Asimismo por infracción de ley por no haberse aplicado el artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1 del C.P.. IV.- RECURSO DE Raúl : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial entendiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 C.E. y el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial entendiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 C.E. y el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del mismo texto legal. V.- RECURSO DE Benjamín : PRIMERO.- Por infracción de ley, fundado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el número 4 del artículo 5 de la L.O.P.J.. SEGUNDO.- Por infracción de ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia sobre atenuante de dilación indebida, por su no aplicación. VI.- RECURSO DE Valentín : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.1 de la L.O.P.J. y por vía del nº 4 de la propia norma, por haber mediado vulneración del artículo 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al negársele al recurrente la presunción de inocencia que en su favor militaba. SEGUNDO.- Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado inaplicación del artículo 14.2 del C.P.. TERCERO.- Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado inaplicación del artículo 21.2 del C.P.. CUARTO.- Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado aplicación indebida del inciso 2º del artículo 369 del C.P.. QUINTO.- Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado inaplicación de los artículos 16 y 62, ambos del C.P.. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado por inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del C.P.. VII.- RECURSO DE Domingo : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.1 de la L.O.P.J. y por vía del nº 4 de la propia norma, por haber mediado vulneración del artículo 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al negársele al recurrente la presunción de inocencia que en su favor militaba. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado inaplicación del artículo 21.2 del C.P.. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado aplicación indebida del inciso 2º del artículo 369 del C.P.. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado inaplicación de los artículos 16 y 62, ambos del C.P.. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado por inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del C.P.. VIII.- RECURSO DE Carlos María : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.1 de la L.O.P.J. y por vía del nº 4 de la propia norma, por haber mediado vulneración del artículo 24.2 de la Ley Mayor del ordenamiento vigente, al negársele al recurrente la presunción de inocencia que en su favor militaba. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado inaplicación del artículo 21.2 del C.P.. TERCERO.- Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado aplicación indebida del inciso 2º del artículo 369 del C.P.. CUARTO.- Al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado inaplicación de los artículos 16 y 62, ambos del C.P.. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber mediado por inaplicación de los artículos 29 y 63, ambos del C.P.. IX.- RECURSO DE Gerardo : ÚNICO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la L.O.P.J., artículo 24 y 9 de la C.E..

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de enero de 2008.

La presente sentencia se dicta fuera de plazo teniendo en cuenta la huelga de funcionarios que ha concluido el 08/04/08.

El motivo correlativo formalizado por este recurrente lo es al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim. para denunciar infracción de los artículos 24.2 CE, 368 CP y 369.1º.2 y 6 CP alegando que, si bien acepta su condena por un delito de cohecho, los hechos que relata el "factum" no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado al no haber intervenido "en la preparación, ni en el transporte, ni en el desembarco del hachís intervenido".

La inviabilidad del motivo es manifiesta no solamente desde la perspectiva estricta de la infracción ordinaria de ley sino asimismo desde la de la presunción de inocencia que trasluce la argumentación esgrimida entremezclando argumentos incompatibles con la ortodoxia propia de la vía del recurso de casación. Desde la primera de ellas porque el relato de hechos probados afirma que el acusado, junto a otras dieciséis personas, entre ellas todos los recurrentes, formaba parte de una organización cuya actividad consistía en la introducción y distribución en la Península de grandes cantidades de hachís procedentes del norte de Africa por medio de embarcaciones semirrígidas en distintas provincias de la costa de Levante y Andalucía, describiendo asimismo su labor de contacto con agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Drogas de la Guardia Civil de Alicante con el fin de pagarles a cambio de dar cobertura y protección a la entrada de alijos de hachís en la provincia de Alicante y su participación en el desembarco de 3210 kgs. de hachís que tuvo lugar el 12 de febrero de 2004 en una playa situada en la zona de Barranco de Aguas de la localidad de El Campello (Alicante), siendo detenido "in fraganti" cuando se estaba desembarcando la droga. Dicha conducta resulta sin ningún género de dudas incardinable en el ámbito del artículo 368 CP, cuyo concepto extensivo de autor castiga la ejecución de actos de tráfico o de cualquier forma de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas.

Desde el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, se observa en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia que el acusado mostró su conformidad con los hechos y la calificación del Ministerio Fiscal. Sobre este punto, procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, por regla general, son inadmisibles los recursos de casación presentados contra sentencias de conformidad por carecer manifiestamente de fundamento excepto en los supuestos en que se haya vulnerado la doble exigencia de respeto a los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de dicho tipo de sentencias y a los términos del acuerdo entre las partes, esto es, por haberse dictado en un supuesto no admitido por la Ley, por haberse infringido las exigencias procesales establecidas, por vicio de consentimiento que haga ineficaz la conformidad o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (SSTS 941/2006 y 92/2007 ). Pues bien, en el presente caso ni se aduce por la parte recurrente la infracción de ninguno de los requisitos que exige el artículo 787 LECrim. ni se aprecia que exista discordancia entre la pena de 3 años y 1 día de prisión y 12.133.420 euros con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago y la acordada por el Tribunal de instancia o que concurra causa que vicie la validez de la conformidad, lo que de por sí supondría la inviabilidad de la queja planteada. Por otra parte, respondiendo a la voluntad impugnativa del recurso y en aras a garantizar al máximo el derecho a la tutela judicial efectiva, analizado el contenido de la sentencia se constata que la autoría del acusado se desprende de las declaraciones del coacusado Cosme y de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y TIP NUM001, así como de las intervenciones telefónicas realizadas y la pericial toxicológica efectuada al hachís incautado.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo restante lo es por infracción ordinaria de ley ex artículo 849.1 LECrim. alegando la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas habida cuenta del lapso temporal existente entre la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, a saber, entre finales del año 2003 y el primer trimestre del año 2004, y la fecha de celebración del juicio oral, el cual finalizó el 8 de mayo de 2006, solicitando sin mayor concreción una reducción en la pena impuesta.

En lo atinente al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el art. 24.2 CE, el TC ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (STC S 237/01 y STS 1273/2006 ).

Una vez dicho lo anterior, con independencia que se trate de una cuestión nueva y de su falta de viabilidad a tenor de lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, atendiendo al hecho de que han sido dieciocho los acusados, las diligencias a practicar y la entidad del asunto, unido a que no se pone de manifiesto por el recurrente la existencia de paralización alguna en la tramitación de la causa achacable ni a los Juzgados de Instrucción intervinientes ni en el Órgano enjuiciador, la duración de poco más de dos años hasta ser dictada sentencia por el Tribunal de instancia en modo alguno cabe ser calificada como de irrazonable o desproporcionada, a lo que se ha de añadir la ausencia de virtualidad de la viabilidad en el plano hipotético de la cuestión planteada habida cuenta que la pena impuesta lo ha sido en el límite inferior de la prevista en el tipo, careciendo de todo fundamento la eventual aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Por dichas razones, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Alfonso.

El motivo formalizado en el ordinal primero por este recurrente aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim. "por inexistencia de prueba de cargo válidamente constituida e inexistencia real de prueba de cargo para fundar la condena", cuestionando en síntesis la aptitud incriminatoria de los indicios en los que se basa la Audiencia para formar su convicción.

El control casacional en materia de presunción de inocencia se refiere a la comprobación de la existencia de actos legítimos de prueba, regularmente obtenidos, es decir, sin vulneración de los derechos fundamentales, introducidos en el acto del juicio oral conforme a las normas procesales, con aptitud incriminatoria y suficientemente expuestos y razonados por el Tribunal de instancia, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional. La prueba de presunciones o indiciaria, a su vez, exige, al objeto de llegar a la certeza del hecho presunto, la concurrencia de indicios o hechos indubitados obtenidos a través de la prueba directa y con los requisitos señalados más arriba, debiendo exacerbarse en estos casos la existencia del razonamiento judicial, si tenemos en cuenta que sólo cuando se de una pluralidad de aquéllos, incluso uno sólo especialmente contundente, que sean concomitantes y corroboradores del hecho presunto y que interrelacionados todos ellos conduzcan a la conclusión de éste de forma lógicamente cerrada, la prueba indiciaria será capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado. (SSTS 185/2007 y 335/2007 ).

La conducta que se atribuye al acusado en el sustrato fáctico de la sentencia es la de participar en la descarga desde una embarcación tipo "Zodiac" de grandes dimensiones de un alijo de 43 fardos de hachís el 5 de marzo de 2004 en una playa situada en una zona conocida como "Cala del Pino" en la localidad de Aguilas (Murcia). Para llegar a la conclusión de la certeza del hecho presunto, el Tribunal de instancia dispuso de los siguientes indicios, acreditados mediante la declaración testifical de agentes de la Policía Local y pericial de funcionarios de la unidad de Policía Científica de la Guardia Civil: a) la detención del acusado unas 3 horas después de producirse el desembarco del alijo a unos 300 m. del lugar en que se había realizado; b) el hecho de emprender la huida al apercibirse de la presencia de agentes de la autoridad; c) la falta de documentación así como la presencia de arena, algas y una elevada cantidad de sal común en sus zapatillas propia del agua del mar; d) el acusado presentaba un fuerte olor a hachís y a gasolina; e) la falta de una explicación coherente sobre el motivo de su presencia en el lugar.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la adecuación a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia de la conclusión alcanzada por la Audiencia, la cual no es irrazonable, en el sentido de arbitraria, y ello produce que un motivo por estricta vulneración constitucional de la presunción de inocencia no pueda prosperar.

Por dichas razones, este motivo ha de ser desestimado.

El motivo segundo emplea la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 368 CP y la inaplicación del artículo 20.1 con relación al 21.1, ambos del Código Penal.

En cuanto a la inadecuada aplicación del artículo 368 CP, tras reiterar los argumentos desarrollados en sede de infracción de precepto constitucional, alega la falta de acreditación de los elementos del delito tipificado en el citado precepto, suscitando en realidad una cuestión de prueba y no una indebida aplicación del citado precepto, derivándose la concurrencia del elemento subjetivo del injusto de los elementos fácticos que se estiman acreditados y consisten en su participación activa en las labores de desembarco de un alijo de hachís.

Respecto a la inaplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica, la inviabilidad del motivo deriva "prima facie", a tenor del cauce casacional elegido para formular su queja, del hecho de la carencia de sustrato fáctico que permita estimar la concurrencia de dicha circunstancia minorativa de la responsabilidad penal, resultando por otra parte conforme a derecho la motivación de la Audiencia sobre este punto al otorgar mayor capacidad probatoria al contenido de un informe médico-forense emitido en sede de instrucción en el que no se aprecian alteraciones mentales en el acusado y al hecho de que no se solicitase por la defensa la realización de pericia alguna para acreditar su pretensión en base al informe presentado por la misma en el que se aprecian severas limitaciones en la capacidad del acusado y un trastorno mixto de la personalidad con rasgos de ezquizotipia y paranoides unido a un episodio depresivo, y ello por haber sido realizado dos años antes de suceder los hechos objeto de autos y no haber sido ratificado en el plenario ni sometido a contradicción en el mismo.

Este motivo también ha de ser desestimado.

RECURSO DE Raúl.

Por motivos de sistemática analizaremos conjuntamente los dos motivos formalizados por este recurrente ya que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim., infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, limitándose a este respecto a alegar ausencia de motivación con la consiguiente indefensión, concentrando en realidad su estrategia argumental en aducir infracción del derecho a la presunción de inocencia al manifestar que no se ha practicado una mínima actividad probatoria de cargo que permita enervar su derecho a la presunción de inocencia.

En el fundamento jurídico primero del "factum" se describe al acusado como integrante de la organización anteriormente citada y menciona unas manifestaciones del coacusado Benjamín a los agentes de la Guardia Civil del Equipo de Delincuencia Organizada y Drogas de Alicante en la segunda de las reuniones mantenidas con ellos en la que les manifiesta que uno de sus socios dentro de la organización es el acusado Raúl., que vive en la provincia de Almería, indicándoles en la cuarta de las reuniones mantenidas que el desembarco de hachís que preveían realizar en la zona marítima existente entre El Campello y Villajoyosa no ha podido tener lugar cuando ellos deseaban porque Raúl. y el coacusado Juan María., miembros de la organización, "no habían podido estar presentes al encontrarse en Navarra, donde se habían desplazado para intentar vender una partida de 150 kilos de hachís, propiedad de la misma".

Más adelante, en el fundamento de derecho cuarto, afirma la Audiencia que la participación del acusado en los hechos viene acreditada por la declaración en sede policial, ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral del coacusado Cosme, jefe de la organización mencionada, según el cual "en el alijo de El Campello participó un tal Manolo que es de Almería, que lleva un BMW de color azul, también un tal Juan María que vive en Almería, pero es del Norte, que siempre va con Manolo con su coche, que a Benjamín se lo presentó Manolo", incriminación que viene corroborada por la declaración testifical del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM002, quien declaró en el plenario que " Benjamín les dijo que Raúl era también una persona de confianza de "El Niño" y que se tenía que retrasar la entrada porque estos dos ( Raúl y Juan María ) estaban en el Norte para vender una partida", pronunciándose en similares términos en el juicio oral el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM001. Igualmente corroboran las declaraciones del coacusado Cosme la declaración en sede policial del coacusado Marco Antonio, quien manifestó no conocer personalmente a Raúl pero que el coacusado Carlos María un día llegó al pub "Nivel 44" en Aguilas con un BMW azul que pertenecía, según le comentó, a un amigo suyo que se llamaba Manolo. Por su parte, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 confirmó que dicho automóvil se encontraba a nombre del recurrente, a lo que se ha de añadir que el coacusado Juan María reconoció en su declaración sumarial no sólo que conocía a Raúl sino que además estuvo con él en Navarra en febrero del año 2004 si bien por motivos cuya inverosimilitud es constatada por la Audiencia.

Hemos señalado (SSTS 931/03, 1060/04, 515/05 o 243/2006 ), por lo que hace a la validez de la declaración del coimputado, cuáles son sus límites, cuando es la única prueba, determinados por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la núm. 233/02, ratificada por la 25/03 ) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo, no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Más recientemente la STC 118/04 (RTC 2004\118), con cita de la 65/03 (RTC 2003\65 ) y otras precedentes, insiste en esta cuestión afirmando que cuando la declaración del coimputado se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso, a diferencia del testigo. Por ello se exige un plus al efecto de ser valorada como prueba de cargo suficiente, "plus" que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten "mínimamente corroboradas", por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta ese momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima" por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso". Añadiendo que de esta doctrina se desprende «que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y externa y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante», de forma que incluso de verificarse la ausencia de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada por el coimputado, no por ello queda dicha declaración exenta de sometimiento a la ulterior comprobación en el plano objetivo de la existencia de datos externos que la corroboren.

Con base en dichos criterios, se aprecia que la declaración del coacusado viene corroborada por diversos medios de prueba acreditativos de datos externos y objetivos percibidos por terceros y capaces de subrayar la credibilidad de lo declarado por el coimputado acerca de la integración del acusado en la organización de tráfico de drogas liderada por aquél.

Por dichas razones, ambos motivos han de ser desestimados.

RECURSO DE Gerardo.

Los motivos formalizados por este recurrente ordenados con las letras a), c) y d) serán analizados conjuntamente en cuanto denuncian infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, pese denunciarse asimismo formalmente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. En este orden de ideas, se alega, por una parte, que la obtención de pruebas por los agentes de la autoridad no se llevó a cabo de forma imparcial y que no hubo control judicial de la misma, concretando su queja en lo atinente a las investigaciones realizadas al taxista que presuntamente, según el agente instructor, habría llevado al acusado desde Alicante a Balerma (Almería), por mucho que aquél no lo reconozca así en su declaración, y en unas supuestas presiones policiales sobre la novia del recurrente para que declarase algo que no había presenciado y denunciarla posteriormente por denuncia falsa.

La participación en los hechos del acusado consiste en haber trasladado a la localidad de El Campello en el vehículo Seat Ibiza con matrícula UC-....-F, propiedad de su novia Patricia, a varios individuos para participar en las labores de desembarco del alijo de hachís en El Campello (Alicante), huyendo del lugar cuando se produjo la intervención policial abortando la operación.

La prueba de la que dispuso la Audiencia para formar su convicción es la siguiente: por una parte, su novia Patricia declaró en sede policial, primero como testigo y luego como imputada, que el día 13 de febrero de 2004 (un día después de producirse el desembarco del alijo en El Campello-Alicante) interpuso una denuncia ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de El Ejido (Almería) "porque Gerardo le dijo que fuese a recogerlo a Campello (Alicante) a una gasolinera sin darle explicaciones y cuando se vieron personalmente le dijo que había tenido problemas con un desembarco de "chocolate", aclarando que es hachís, y que había escuchado tiros y salieron corriendo, que tenía una herida en la rodilla producida en una caída en su huida, que seguidamente fueron a recuperar el coche SEAT Ibiza que había dejado junto a un chalet y vieron que había una grúa retirando el coche y una patrulla de la Guardia Civil y seguidamente se marcharon a Almería, primero a un ambulatorio para que le viera el médico la rodilla y luego a poner la denuncia a Comisaría", siendo idea de su novio poner la denuncia, habiendo realmente pagado aquél el coche, ya que no puede tener nada a su nombre por tener causas pendientes con la justicia (pp. 795- 796, tomo 2). Su declaración en el plenario es prácticamente coincidente (pp. 6 y 7, sesión de 3 de mayo de 2006 del juicio oral).

Por su parte, el propio acusado declaró ante el Juez de Instrucción que Patricia es su novia y que la incitó para que presentase denuncia por el robo del SEAT Ibiza. Que conoce a Cosme por haber sido antes detenidos por un delito contra la salud pública. Que convenció a su novia para presentar denuncia porque una persona marroquí le ofreció subir a tres personas de Almería a Alicante, que en Campello le ofrecieron 3000 euros por bajar a la playa a recoger droga, que una vez allí hubo una redada y lo detuvieron (folio 812). Una vez en el plenario, manifestó que el motivo por el que el coche de su novia, utilizado por él, apareció en el chalet en El Campello fue porque le ofrecieron 600 euros por llevar a tres personas de Almería hasta Alicante y lo hizo porque estaba mal económicamente. Afirma que tras una discusión sobre el pago de la cantidad y el traslado de esas tres personas de vuelta a Almería, le quitaron las llaves del vehículo y estuvo esperando a que se las devolvieran, pero al final se fue.

Finalmente, como resultado de la diligencia de registro efectuada el día siguiente de efectuarse el desembarco del alijo en la parte trasera del chalet sito en la urbanización "Coveta Fumá", desde el que partieron algunos de los participantes en el alijo realizado en El Campello, fue encontrado el citado vehículo SEAT Ibiza.

Al hilo de lo expuesto, no puede considerarse que el juicio lógico deductivo precedente carezca de motivación adecuada y bastante sobre la convicción alcanzada en conciencia por el órgano "a quo", ajustándose al conjunto de pruebas practicadas y debiendo reputarse suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, careciendo de fundamento alguno las alegaciones relativas a la falta de parcialidad o actuaciones irregulares de los agentes actuantes así como a la entidad probatoria de las manifestaciones de un testigo cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia y que en modo alguno cabe calificar como irracional o arbitraria.

El motivo, por ello, ha de ser desestimado.

Bajo el ordinal b) y al amparo del artículo 849.2 LECrim. se aduce error en la valoración de la prueba, desprendiéndose del contenido argumental del recurrente que los documentos a efectos casacionales que designa son las declaraciones testificales de los agentes policiales, de la novia del acusado y de un taxista, la declaración del acusado y unas diligencias policiales.

El motivo ha de ser desestimado.

Con relación al "error facti", conviene recordar que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum. Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado (SSTS 248/2007 o 290/2007 ).

Aplicando dichos criterios al presente caso, la inviabilidad del motivo deriva del hecho de que ni el atestado ni las declaraciones de los imputados, acusados o testigos ante órganos judiciales o administrativos, sean testificales o mediante denuncias, tienen la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 936/2006 o 1047/2006 ). En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca de por sí la falta de prosperabilidad del motivo.

RECURSO DE Mauricio.

El primer motivo se refiere a la infracción del número 4 del artículo 5 LOPJ. Aduce en síntesis que el acusado ha sido condenado sin que existiera prueba de cargo para ello.

El motivo no puede prosperar.

En el relato de hechos probados se considera al acusado como integrante de la organización de tráfico de hachís anteriormente descrita y le sitúa en la furgoneta conducida por su hermano y coacusado Valentín en la que se transportaba a varios individuos para participar en el desembarco de hachís que se produjo en la playa de la zona de Barranco de Aguas de la localidad de El Campello (Alicante) el 12 de febrero de 2004.

Si bien es cierto que, a diferencia de otros acusados, no fue detenido en el lugar y momento en que se estaba produciendo la descarga de fardos, se constata que la Audiencia contó con diferentes pruebas para alcanzar su conclusión condenatoria, fundamentalmente por las declaraciones del coacusado Cosme, cabecilla de la organización, quien declaró en sede policial y ratificó ante el Juez de Instrucción y en el plenario que participó en el desembarco del alijo que tuvo lugar en Barranco de Aguas, si bien no sabe cuál fue la actividad concreta que desempeñó, si de vigilancia o de descarga (folios 1109, 1140 y 6 del acta del juicio oral). Dichas manifestaciones vienen corroboradas, en primer lugar por el indicio constituido por el hallazgo durante un registro de su permiso de conducción en el chalet de la urbanización "Coveta Fumá" desde el que partió la furgoneta conducida por su hermano transportando a los porteadores, dándose asimismo la circunstancia que su hermano había sido detenido el día anterior cuando se encontraba alijando. Por otra parte, en la parte trasera del citado chalet fue encontrado asimismo un vehículo Peugeot, modelo 206 GTI, que figura a nombre de Pedro, padre de Valentín y Mauricio. De igual manera, las declaraciones de Cosme vienen indirectamente corroboradas por las del padre del acusado, Pedro, quien declaró asimismo en sede policial, ratificada ante el Juez de Instrucción, que conocía a Cosme por motivos de vecindad y proximidad así como que el 12 de febrero de 2004 (fecha del desembarco del alijo en El Campello) se desplazó a dicha ciudad para recoger a su hijo ya que éste le había llamado por teléfono diciéndole que un inglés le había dejado allí y que su otro hijo Valentín se había llevado el vehículo de su propiedad antes reseñado (folios 1119-1121 y 1144). Finalmente, el acusado declaró en el plenario que conocía a Cosme, matizando que sólo de vista, del colegio de su hermana, ya que es el mismo al que Cosme lleva a su hija. Por tanto, de lo expuesto se concluye que se cumplen las prescripciones para la validez de la declaración del coimputado como prueba de cargo que la Audiencia además ha valorado junto con los demás elementos probatorios relacionados en la sentencia.

El siguiente motivo se formaliza por infracción ordinaria de ley ex artículo 849.1 LECrim. al considerar que se ha aplicado indebidamente el tipo cualificado de organización del artículo 369.2 CP y cuestionando que las actividades de los sujetos enjuiciados puedan incardinarse en el concepto de organización.

Como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación y la existencia de personas coordinadas sin más no implica la pertenencia a la misma. La organización, a su vez, positivamente, puede abarcar todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta, pero deben subrayarse las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia (SSTS 1127/2006 y 1163/2006 ).

En el hecho probado se constatan estas características. En primer lugar, la existencia de un grupo jerarquizado en cuya cúspide se sitúa Cosme, al cual se define expresamente como "el jefe de la organización", siendo la persona que dirige las operaciones tal y como se deriva del hecho de dar instrucciones a Benjamín para contactar con agentes de la Guardia Civil de Alicante y trata de sobornarles con la finalidad de obtener su consentimiento y protección para introducir alijos de hachís en la costa de su jurisdicción habida cuenta de los problemas que estaban teniendo para desarrollar su ilícita actividad en la costa de Murcia, manifestando que les pagaría "por cuenta de la organización" y refiriéndose a varios coacusados como "socios" o "miembros" de la organización. En segundo, la coordinación y despliegue logístico entre los coacusados para traer desde Marruecos, utilizando embarcaciones de gran potencia, rapidez y capacidad, grandes cantidades de hachís que son desembarcadas en diferentes zonas de la costa española utilizando a un gran número de personas. En tercero, la división de funciones entre sus miembros, repartiéndose las tareas de apoyo y vigilancia en la preparación de los desembarcos de hachís, las de vigilancia durante los alijos, la intermediación en el arrendamiento de locales para ocultar o almacenar la droga y el transporte de personas para ayudar en la descarga de fardos. En cuarto, la realización de actividades similares por integrantes de la organización como Raúl y Juan María, quienes se desplazaron a Navarra "para intentar vender una partida de 150 kgs. de hachís propiedad de la organización". Todo ello es algo más que un episódico acuerdo entre delincuentes para perpetrar un hecho delictivo.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el motivo planteado en el ordinal tercero se invoca la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, estimando que del análisis del resultado de la prueba se deriva que el grado de ejecución del delito de tráfico de drogas por el acusado lo fue de tentativa inacabada, ya que no ha resultado probado que el acusado fuese quien encargase el transporte de la droga ni su receptor, que fuese llevado a la playa donde se estaba alijando cuando la embarcación se encontrase en aguas españolas y que no tuvo dominio sobre los fardos de hachís al abortarse el desembarco por la intervención de agentes de la Guardia Civil.

Lo que sucede es que el motivo así planteado prescinde de la intangibilidad de los hechos probados que afirman paladinamente la existencia del concierto previo entre los acusados, luego no es aplicable la doctrina, ciertamente excepcional, de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, porque tratándose de un tipo de peligro y de resultado anticipado es suficiente la existencia del concierto previo para entenderlo consumado, como sucede en el presente caso, sin que, por otra parte, la conducta típica comporte la posesión inmediata de la droga ni su efectiva distribución (SSTS 77/2007 y 162/2007 ), constatándose en el presente caso que el acusado no solamente formaba parte de la organización cuyo fin era la introducción en España de grandes cantidades de hachís desde el norte de Africa, sino que realizó actos concretos y específicos del tipo objetivo del delito de trafico de drogas como fue comenzar a descargar los fardos con hachís de la embarcación e introducirlos en los vehículos, acto de favorecimiento que de por sí provoca la consumación del tipo con independencia de que por la intervención policial no se lograse el objetivo final de los autores.

El motivo ha de ser desestimado.

Por último alega, de nuevo al amparo del artículo 849.1 LECrim., la incorrecta aplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal estimando que la participación del acusado en los hechos enjuiciados es "accesoria, prescindible y reemplazable, así como sometida en todo momento a la actividad del autor principal".

Es jurisprudencia consolidada de esta Sala que en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada los convierte en autores, toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El artículo 368 CP, al penalizar dentro de un mismo marco todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados y la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS 24/2007 y 94/2007 ).

Partiendo de dichas premisas se constata la inviabilidad del motivo ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, en ningún caso podrá considerarse mero cómplice a quien, integrado en una organización y lucrándose con sus actividades, participa activamente en una operación a gran escala de transporte de hachís, procediendo personalmente a realizar labores ya sea de vigilancia o de descarga.

Por estas razones, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Valentín.

Razones de sistemática conducen a analizar conjuntamente los motivos formalizados como primero y segundo ya que, pese a las diferentes vías casacionales elegidas, a saber, el artículo 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim., se aduce en síntesis vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la indebida inaplicación del artículo 14.1 CP, aduciendo haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública al haber sido sorprendido cuando ayudaba a descargar determinados fardos de una lancha en la creencia de que se trataba de tabaco, tal y como le habían propuesto hacer, y sin prueba alguna de que conociese que el contenido de esos fardos era hachís.

A tenor de la queja planteada, procede comprobar si la convicción del Tribunal de que aquél era conocedor de que la operación en la que participaba era de tráfico de hachís se ajusta a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia. Así pues, se constata lo siguiente: a) El coacusado Cosme, jefe de la organización, declaró en sede policial y ratificó, ante el Juez de Instrucción y el plenario la participación de Valentín en el desembarco de hachís que tuvo lugar el 12 de febrero de 2004 en la zona de barranco de aguas (El Campello-Alicante) (folios 1109, 1140 y 6 del acta del juicio oral). b) El coacusado Marco Antonio declaró que Valentín y Cosme le habían hecho un pedido grande de móviles y que estaba intentando cobrar 2000 euros que le debían, ofreciéndole aquéllos "que les echara una mano y así le quitaban de todos los líos que había entre ellos", decidiendo participar en el desembarco de hachís que tuvo lugar en el lugar denominado "Cala del Pino" en la localidad de Aguilas (Murcia) el 5 de marzo de 2004. c) Los agentes de la Guardia Civil con tarjeta de identificación profesional nº NUM002, NUM001 y NUM003 le identifican como el conductor de la furgoneta alquilada a la empresa "Lambea" con las personas que habrían de acarrear los fardos desde el chalet sito en la CALLE000 nº NUM005 de la urbanización "Coveta Fumá" en al localidad de El Campello (Alicante), a los cuales se dirigía con expresiones como "nos vamos a forrar", "por aquí vamos a meter una detrás de otra", "esto lo vamos a reventar", etc. d) Su padre Pedro declaró en sede policial, ratificada ante el Juez de Instrucción, que Valentín conocía con anterioridad a suceder los hechos objeto de autos al cabecilla de la organización, Cosme, por vivir en las proximidades de su domicilio en Fuengirola (Málaga), siendo su madre amiga de la esposa de aquél (folios 1119-1121 y 1144). e) Junto al chalet en la urbanización "Coveta Fumá" de El Campello se encontró al día siguiente de realizarse el desembarco de hachís en dicha localidad el vehículo Peugeot 206 con....-VSL, cuyo usuario es Valentín, habiendo declarado su padre que le pertenece a él pero que se lo había llevado su hijo (folios 1119 y 114). f) En el registro efectuado en su vivienda en Aguilas el 17 de febrero de 2004 se encuentran los siguientes efectos: 2 pastillas de hachís envueltas en plástico con un peso de 251 y 218 grs., respectivamente, similares a las de un alijo intervenido días antes en Aguilas, y una catana. g) El acusado fue descubierto "in fraganti" cuando realizaba labores de descarga del alijo en El Campello y detenido, descubriéndose en registro efectuado en el citado chalet un permiso de conducir y DNI a su nombre.

Todas dichas circunstancias, unidas a los medios con los que se realizó la operación de desembarco de hachís en El Campello, el lugar de procedencia de la embarcación que lo transportaba, la forma y características de los fardos y la organización para la que trabajaba eran signos indicativos de la dedicación al tráfico de hachís y no al de tabaco, no cabiendo en modo alguno calificar la conclusión del Tribunal de instancia como irracional o arbitraria, por lo que no se aprecia vulneración alguna ni del artículo 14.1 CP ni del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Igualmente al amparo del artículo 849.1 LECrim. se denuncia en el motivo planteado con el ordinal tercero la indebida inaplicación del artículo 21.2 CP sosteniendo que debió apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 LECrim. pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 55/2007 y 182/2007, entre otras).

Aplicando dichos criterios, resulta patente la falta de viabilidad del motivo ante la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita aplicar la atenuante solicitada, motivando adecuadamente la Audiencia en el fundamento de derecho sexto de la sentencia las razones por las que no estima apreciable la mencionada circunstancia minorativa de la responsabilidad penal, a saber, que el acusado no fue examinado por el médico forense cuando fue detenido, pese a habérsele ofrecido tal posibilidad y el contenido del informe elaborado por dicho facultativo, conforme al cual no era posible conocer la situación de dependencia del acusado en el momento de su elaboración, disponiendo únicamente como prueba de la toxicomanía las meras manifestaciones del acusado en el plenario.

En cualquier caso, incluso aceptado a modo de hipótesis la aplicación de dicha atenuante, carecería de efectos prácticos puesto que la pena impuesta al acusado lo ha sido en el límite inferior del tipo y sin que concurran bajo ningún concepto los elementos que posibilitarían su consideración como muy cualificada habida cuenta que en el informe únicamente se refiere un consumo esporádico de droga.

El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos formalizados en los ordinales cuarto, quinto y sexto, reproducen literalmente el contenido de los analizados en los fundamentos jurídicos noveno, décimo y undécimo, procediendo su desestimación con base en los argumentos allí expuestos, a cuya integridad nos remitimos a efectos de fundamentación.

RECURSOS DE Carlos María y Domingo.

Los motivos planteados por estos recurrentes se analizarán conjuntamente ya que coinciden tanto en la forma como en el fondo, siendo asimismo similar la participación en los hechos que les atribuye el "factum". En el primero de los formalizados se aduce con base en el artículo 5.4 LOPJ vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenados por el Tribunal de instancia, en lo que se refiere a Carlos María, por haber realizado labores de apoyo y vigilancia durante la preparación del alijo realizado en la playa conocida como "Cala del Pino" en la localidad de Aguilas (Murcia), así como de "guardería" del hachís, y en lo atinente a Domingo, no sólo por los mismos hechos, sino asimismo por haber ayudado a Cosme "haciendo labores de vigilancia durante los desembarcos e intervenía como intermediario en los arrendamientos de naves o chalets que pudieran servir a la organización para ocultar o almacenar la droga".

Dicha conclusión es el resultado de la prueba practicada en el plenario, concretamente de la declaración del coacusado Cosme, el cual afirma en sede policial y ratifica ante el Juez de Instrucción y el plenario que han realizado operaciones para él relacionadas con el tráfico de hachís (contactos, alquileres y acuerdos con agentes de la Guardia Civil de Aguilas para arreglar los turnos a fin de realizar los desembarcos de hachís) (folios 1109, 1140 y 6 del acta del juicio oral). La corroboración del contenido de estas manifestaciones viene aportada por la declaración del coimputado Marco Antonio que afirma en sede policial y ante el Juez de Instrucción (folio 1438) que Carlos María y su padre Domingo tenían relación con Cosme, matizando en sede judicial que éstas eran las personas con las que contaba Cosme para realizar alijos (folio 1360), así como por la del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003, quien declaró en el plenario que Domingo y Carlos María realizaban labores de seguridad en el alijo de Cala del Pino, habiendo sido obtenida dicha información a través de seguimientos policiales.

Por tanto, se aprecia que el Tribunal sentenciador ha obtenido su convicción no sólo por la declaración del coimputado Cosme, que ha persistido en su contenido incriminatorio respecto al recurrente, sino que también tuvo en cuenta los otros elementos de convicción a los que hemos hecho antes referencia y que corroboran con eficacia las declaraciones de aquél, singularmente la declaración mencionada del Guardia Civil.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

El motivo ha de ser desestimado.

Los demás motivos formalizados por ambos recurrentes coinciden con los analizados en los fundamentos jurídicos decimotercero (que además en este caso constituye una alegación "per saltum"), octavo, noveno, décimo y undécimo, procediendo su desestimación con base en los argumentos allí expuestos, a cuya integridad nos remitimos a efectos de fundamentación.

RECURSO DE Marco Antonio.

El primer motivo formalizado lo es por vulneración del derecho a no padecer indefensión y a un proceso con todas las garantías, con invocación del artículo 24.2 C.E.. En su extenso alegato lo que confiere trascendencia constitucional a la infracción denunciada es no haber podido disponer de las copias de las cintas grabadas al objeto de preparar adecuadamente su defensa. Aduce que el Juzgado Central no le dió traslado de todas las actuaciones antes de formular su escrito de calificación (artículo 784.1 LECrim.), comprendiendo tanto las grabaciones sonoras como las transcripciones escritas, desgranando a continuación los avatares procesales surgidos al hilo de lo anterior. Sin embargo, el Tribunal de instancia se ocupa de esta cuestión, alegada como previa por la defensa, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, aportando una versión de lo sucedido que no concuerda exactamente con la del recurrente. Expone el Tribunal que "lo cierto es que las mismas (se refiere a las conversaciones telefónicas contenidas en las sucesivas cintas) fueron objeto de la correspondiente transcripción y por tanto incorporadas a soporte papel......", acordándose "en el propio Auto de apertura del juicio oral...... dar traslado de las actuaciones originales o fotocopia para la formulación de los correspondientes escritos de defensa, lo que se verificó mediante exhorto....", admitiendo que fué denegada por la Sala a la defensa la entrega de las cintas "al haberse cumplimentado el traslado mediante fotocopias tal y como dispone nuestra ley procesal, incluidas las transcripciones de las cintas, no habiendo interesado la defensa en fase de instrucción la audición de las cintas originales en sede judicial....". Pues bien, con independencia de la cuestión de haberse aquietado o no con dicha resolución o si las cintas transcritas a soporte papel formaban parte o no de los tomos correspondientes, lo cierto es que es innegable que tanto las cintas como sus transcripciones han estado a disposición de la defensa en todo momento desde su incorporación al sumario, habiendo incluso renunciado a su audición en el Plenario, careciendo de consistencia la causa aducida por cuanto si desconocía su contenido ello era sólo imputable a la misma visto lo anterior. Siendo innegable que el material probatorio ha estado a disposición de la defensa del recurrente, carece en todo caso de contenido material o positivo la indefensión alegada, y por ello el motivo debe ser desestimado.

El motivo siguiente denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ex artículo 18.3 C.E.. Se aduce falta de suficiente motivación, remitiéndose el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante en fecha 29/12/03 a las propias actuaciones y al oficio policial inmediato. También ausencia del debido control judicial, alegando que el Juez no escuchó las cintas y tampoco contó con la totalidad de las mismas ni con las transcripciones.

En cuanto a lo primero, dando por supuesta la proporcionalidad y necesidad de la medida de injerencia solicitada ex art. 18.3 CE, es decir, que tiene por objeto un fin constitucionalmente lícito y que constituye medio idóneo para la investigación que se pretende, no pudiendo ser sustituida por otra actividad de investigación menos gravosa, lo cierto es que la cuestión se plantea alrededor de la existencia o no de verdaderos indicios o datos objetivos que puedan justificar la misma y ser susceptibles de contraste posterior. Como ha señalado recientemente la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. 926 o 1113/2007 y 31/2008 ) lo que está proscrito son las solicitudes meramente prospectivas basadas en la mera conjetura o sospecha de que se está ejecutando o se va a producir un hecho delictivo y por ello la doctrina señalada y la del Tribunal Constitucional ha distinguido entre "dato objetivo" y "delito", de cuya existencia el primero sería indicio, de forma que la fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Por ello es preciso que el Juez encargado de la autorización depure críticamente en primer lugar los indicios que permiten inferir la presencia del hecho delictivo.

Pues bien, debemos analizar si en el presente supuesto concurren o no las notas de objetividad requeridas para sancionar constitucionalmente la procedencia de la intervención acordada inicialmente. Realmente las siguientes y sus prórrogas desde esta perspectiva constituyen sucesivos eslabones asentados sobre los precedentes y que tienen que ver más con el control judicial que con la calidad de la autorización propiamente dicha.

En el presente caso es claro que la justificación objetiva está presente por cuanto los antecedentes de la solicitud no son otros que el atestado instruido por un posible delito de cohecho incorporado ya a la causa, constatándose las entrevistas que miembros de la unidad de la Guardia Civil habían mantenido con anterioridad con el acusado Benjamín, como razona la Audiencia, "en las cuales les había ofrecido unas sustanciales cantidades de dinero a cambio de que éstos diesen cobertura, valiéndose de su condición de agentes especializados en la lucha contra la delincuencia organizada y antidrogas, para la realización de alijos de hachís en el litoral alicantino". Ello dió lugar al correspondiente atestado, insistimos, unido con anterioridad a las actuaciones. Por ello la justificación de la medida es en este caso diáfana.

Desde la perspectiva del control judicial, tampoco la impugnación puede prosperar en la medida que no existe exigencia legal alguna en el sentido de que el Juez instructor deba escuchar en su integridad el contenido de las cintas, perteneciendo además esta cuestión al ámbito de la legalidad ordinaria. En todo caso, como ya hemos señalado en el fundamento anterior, las cintas fueron incorporadas a las actuaciones y se llevó a cabo la transcripción de las mismas.

Por todo ello este motivo también se desestima.

El motivo planteado en el ordinal tercero denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia "ex" artículo 5.4 LOPJ con base en diferentes argumentos: a) La Audiencia fundamenta indebidamente la condena del acusado en las declaraciones sumariales de aquél y del coacusado Cosme, dándose la circunstancia de que aquéllas no fueron introducidas en el plenario por la vía del artículo 714 LECrim. y éstas fueron modificadas en el juicio oral exculpando al recurrente, por lo que no reúnen los requisitos exigidos para ser consideradas como prueba de cargo, no existiendo por otra parte corroboración suficiente de las mismas; b) la falta de motivación de los juicios de inferencia que conducen al Tribunal de instancia a estimar probado que el acusado participaba en labores de apoyo y vigilancia durante la preparación del alijo que tuvo lugar en "Cala del Pino" (Aguilas), así como de "guardería" de la droga y que formaba parte de la organización que relatan los hechos probados.

El motivo ha de ser desestimado.

En el epígrafe d) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, describe la Audiencia la prueba de la que dispuso para fundamentar la participación en los hechos del acusado. En primer lugar explica que Cosme, cabecilla de la organización, declaró en sede policial y ratificó, ante el Juez de Instrucción y en el Plenario que el primo de Arturo ( Arturo, alias " Rata ", primo del acusado) de nombre Chato "estuvo de vigilancia en un alijo que se realizó en Aguilas en el mismo sitio que el anterior (coincidente con el de "Cala del Pino"), que por este servicio el tal Chato cobró 3000 euros, que también se los pagaron los dueños del hachís, que se alijaron unos 1200 kgs.", que tiene un Audi S3 de color negro y que próximo al semillero de Arturo hay un lugar denominado "los bloques" donde se guardaba la droga y que a este lugar, aparte de Arturo y Chato, tenía acceso Juan, conocido como " Zapatones " (folios 1112, 1140 y 6 del acta del juicio oral).

Por su parte, el propio acusado declaró ante la Guardia Civil tras ser detenido (folios 1354-1363, tomo 3) que conocía a Cosme, al que vendió unos teléfonos móviles que aquél no le pagó, que le hizo una llamada telefónica para hacerle saber que podía estar siendo vigilado por agentes policiales, haber ido en tres o cuatro ocasiones a Fuengirola a cobrar la citada deuda y que en una ocasión Cosme le ofreció venderle un vehículo marca BMW, haberse reunido en el hotel "Cala Real" de Aguilas con su primo Arturo, con Cosme, Carlos María y con el padre de Valentín, así como que fue con su primo Arturo a un semillero del que aquél extrajo una bolsa de basura conteniendo pastillas de hachís (más de 4), y se la llevó diciendo que Cosme le debía dinero. Además manifestó que en una de sus visitas a Cosme en la provincia de Málaga, aquél le dijo a Pedro, hijo de Arturo, que había pagado un dinero a su padre y que pensaba introducir a partir de entonces hachís en España utilizando helicópteros y abandonando para sus actividades la zona de Aguilas. Posteriormente recibió una llamada de Cosme en la que le dijo que la operación de los sacos iba para adelante y reconoce que mantuvo una conversación telefónica con Cosme al que dijo que la cosa estaba muy caliente en Aguilas y que había mucha vigilancia a raíz de lo ocurrido en Cala del Pino. A mayor abundamiento, afirma que conoce a las personas con las que cuenta Cosme en Aguilas para introducir alijos y que mandó un SMS al móvil de Cosme facilitándole un número de cuenta indicando que no pusiera ningún concepto ni ordenante y que su primo Arturo le comentó que si "el huevo" ( Carlos María ) conocía a Guardias Civiles que colaborasen por la zona de Aguilas, él lo podría intentar allí. Finalmente declara que Carlos María le preguntó a Arturo si podría guardar una furgoneta, pudiendo comprobar que aquél la llevó al semillero "los colorines" de Arturo.

Tras ser detenido, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca (folios 1436, 1437 y 1438, tomo 3), se afirma y ratifica en la declaración prestada ante la Guardia Civil de Aguilas y reconoce que participó en el operativo concerniente al alijo introducido en Cala Pino, si bien se excusa afirmando que en realidad fingió su participación y pese a lo cual indica a continuación que luego fue a Fuengirola a cobrar a Cosme por su participación en el operativo, aportándole un número de cuenta bancaria para ello.

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, conviene recordar que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el Tribunal que dicta la sentencia (STC 223/1993 y las citadas en la misma). También es doctrina consolidada que únicamente pueden considerarse como pruebas las practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de la prueba preconstituida y anticipada (STC 97/1999 ). Igualmente debemos añadir que las declaraciones testificales hechas con anterioridad al acto del juicio oral han de haberse conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionales consiguientes si deben integrarse dentro del ámbito de la valoración a que se refiere el artículo 741 LECrim. Pues bien, cumplidos los requisitos mencionados, el Tribunal es soberano para conformar su convicción sobre la base de lo declarado por el testigo en la fase sumarial siempre y cuando la contradicción con lo declarado en el juicio oral se haya puesto de relieve bien mediante su lectura en este acto del juicio o bien directamente a través de las preguntas que se formulen al mismo, y ello no constituye prueba preconstituida o anticipada, sino una manifestación del principio de la libre valoración de la prueba consagrado en el precepto señalado más arriba, debiendo añadirse el deber del Tribunal de razonar su proceso o la conformación interna de su convicción (artículos 120.3 CE, 248.3 LOPJ, 142 y 741 LECrim) (SSTS 999/2006 y 306/2007 ).

Aplicando dichos criterios al presente caso, se observa que la Audiencia procedió conforme a Derecho a la hora de tomar en cuenta como prueba de cargo las manifestaciones del coacusado Cosme, el cual, tras ratificar sus anteriores declaraciones afirma no conocer al coacusado Marco Antonio, por las siguientes razones: en primer lugar, la contradicción entre las declaraciones, sumariales y las prestadas en el plenario fue puesta de manifiesto y sometida a contradicción en el plenario porque como afirma el propio recurrente, el Presidente de la Sala de instancia, tras contestar Cosme a preguntas de la defensa que Marco Antonio no tenía nada que ver en otra cosa que no fuese la venta de teléfonos móviles, le preguntó directamente sobre dicha divergencia, respondiendo Cosme que no recuerda haber dicho que Marco Antonio hubiese hecho vigilancias. En segundo lugar, la corroboración a sus declaraciones viene otorgada por las del propio acusado. Y en tercer lugar, la motivación de la causa por la cual la Audiencia otorga mayor verosimilitud a las declaraciones sumariales del coacusado, si bien de forma somera pero suficiente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, se produce cuando explica porqué despoja de credibilidad a las manifestaciones exculpatorias de Marco Antonio al considerarlas "inverosímiles dado que es bastante improbable que este acusado se hubiera atrevido a engañar de esa manera (la que aduce para restar relevancia a su participación en el desembarco de hachís que tuvo lugar en "Cala del Pino") nada menos que al jefe de la organización, al que conocía con anterioridad, permitiéndose la licencia de acudir a la localidad de Fuengirola, donde residía Cosme, para cobrar esas supuestas labores de vigilancia que según él sólo simuló hacer, facilitándole un número de cuenta para que le efectuase un ingreso, versión que nuevamente cambia en el plenario".

Con base en dichas premisas, no cabe sino constatar no solamente la validez de la prueba practicada sino asimismo su suficiencia y adecuación a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia del juicio deductivo utilizado por el Tribunal de instancia para alcanzar su convicción.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo formalizado en el ordinal cuarto reitera cuestiones resueltas en el precedente y coincide con los analizados en los fundamentos jurídicos noveno, décimo y undécimo, procediendo su desestimación con base en los argumentos allí expuestos, a cuya integridad nos remitimos a efectos de fundamentación. Ello significa que no es posible aceptar lo que el recurrente denomina depuración del "factum" en relación con las inferencias relativas al papel desempeñado por el mismo en la operación denominada "Cala del Pino" y su pertenencia a la organización, porque la prueba de cargo relatada más arriba justifica la conclusión del Tribunal en relación con su participación. Efectivamente, el hecho probado se refiere inicialmente al ahora recurrente como integrante "de una organización cuya actividad consistía en la introducción y distribución en la Península de grandes cantidades de hachís procedentes del Norte de Africa.....", concretando más adelante que junto con otros participó "en labores de apoyo y vigilancia durante la preparación del alijo de Cala del Pino, así como de «guardería»", siendo ello suficientemente expresivo del papel desempeñado por el recurrente. Por otra parte, la importancia de la operación no permite aceptar el argumento relativo a su desconocimiento de la cantidad de droga alijada, sin que tampoco exista base alguna para admitir que se hayan infringido los principios de igualdad o proporcionalidad como aduce en la segunda parte de este motivo por ordinaria infracción de ley.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.