STS 573/2006, 26 de Abril de 2006
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:3423 |
| Número de Recurso | 639/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 573/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil seis.
En el Recurso de Casación que, ante nos Pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del condenado Juan Enrique, contra la Sentencia nº 686/2004 de fecha 1/12/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en causa Rollo de Sala nº 33/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 17/2003 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm , seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Antonio de Palma Villalón.
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El Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm siguió el Procedimiento Abreviado nº 17/2003 seguido contra Juan Enrique por delito contra la salud pública y lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que, con fecha 1/12/2004, dictó Sentencia nº 686/2004 , que contiene los siguientes hechos probados:
"II. Hechos Probados. Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Unico.- Con motivo de un servicio de vigilancia realizado en Benidorm el día 11 de Octubre de 2002, por efectivos de la Policía Nacional, se comprobó que en el local nº 4 del Edificio Acuarium II sito en un callejón ubicado entre Mercaloix y la Avda. Juan Fuster Zaragoza el acusado, Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió dos bolsistas de cocaína por un peso de 750.00 mgs a Juan Francisco y a Marí Trini.- Una vez realizadas las operaciones antedichas y dado que los colaboradores del acusado le informaron de la posible presencia de la policía, éste abandonó el local siendo detenido por la policía. El acusado, al ser detenido, llevaba 145,30 euros provenientes de las ventas efectuadas. La cocaína intervenidas tiene un valor en el mercado de 55,72 euros".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Juan Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 60 euros, y pago de las costas procesales causadas.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de prisión. - Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de adjudicaciones).-Requiérase al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mimos la correspondiente responsabilidad persona subsidiaria de un arresto de 1 día.- Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- Conforme al art. 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa".
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del condenado Juan Enrique Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de Juan Enrique se basa en los siguientes motivos de casación:
Quebrantamiento de Forma. 1º.- Quebrantamiento del art. 851.1º. al existir contradicción entre lo relatado en los hechos probados y la motivación del fundamento de derecho segundo.- 1º.- Infracción de lo dispuesto en el art. 850.1º por quebrantamiento de forma, al haberse denegado cierta diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes. Infracción de Ley.- 1º. Infracción de los dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., consistente en que -dados los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal -sic-. 2º.- Infracción de lo dispuesto en el art. 849.2º de al LECr .., al estimar que existe un error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obraban en autos que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.-Infracción de Preceptos Constitucionales.- Al estimar infringido lo dispuesto en el art. 24.2 CE en lo referido al principio de presunción de inocencia.
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Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos que lo conforman; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19/4/2006.
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En primer lugar denuncia el recurrente el vicio que prevé el número 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que centra en que no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados y que existe contradicción entre ellos.
Enfrenta para ello un pasaje del factum con otro del Fundamento de Derecho segundo. En el primero se narra que el acusado "vendió dos bolsitas de cocaína por un peso de 750 mg a Juan Francisco...y Marí Trini..."; en el segundo se considera que "el verdadero objeto de discusión es el planteado por la defensa del acusado cuando alega que, dado la inexistencia de una análisis de la droga incautada, y ante la falta de determinación de su pureza, podría ser que estuviéramos ante un supuesto de tráfico en cantidades insignificantes incapaz de producir efecto alguno por lo que faltaría un verdadero riesgo para la salud pública".
Aparte de que la oscuridad o la contradicción han de hallarse internamente en el factum -véanse sentencias de 13/4/2004 y 4/3/2004 -, no existe oposición externa entre el pasaje de los fundamentos de derecho y el factum. En aquél se está enunciando un tema litigioso, cuyo estudio se lleva a cabo a continuación; en el factum se hace constar el relato derivado de la apreciación de las pruebas.
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Por el cauce del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurrente la infracción del art. 368 del Código Penal (CP ), porque, al no constar la pureza de la sustancia aprehendida, se ignora si podía o no causar daño a la salud.
La ubicación sistemática del art. 368 en un capítulo del Código Penal que tiene la rúbrica de delitos contra la salud pública y la redacción de aquel artículo, que distingue entre si el daño que causare la droga a la salud fuere o no grave, llevan a la conclusión de que el bien jurídico protegido es la salud pública.
Y añade la jurisprudencia que basta con que el peligro para la salud pública sea potencial, y que esa salud de la colectividad "está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud conforma la de la colectividad"- véanse sentencias de 20/6/2003 y 6/5/2004, TS -.
Ahora bien, para dar seguridad a la apreciación sobre qué cantidad de cada droga encierra aquel potencial peligro, la jurisprudencia ha acogido un criterio científico consistente en la dosis mínima sicoactiva, fijada, para la cocaína, en 50 miligramos (0,05 gramos), -véanse las sentencias de 6/5/2004 y 24/2/2005 -.
Mas con carácter general y salvo que aparezcan otros factores, que no es el caso, para aseverar la existencia de sicoactividad es necesario que conste la pureza de la cocaína.
En el presente supuesto es relatado por el factum que el peso de la cocaína ocupada, en dos papelinas, era de 750 miligramos, los testigos adquirentes expresan que parecía ser cocaína o que probablemente era cocaína, pero el informe pericial se limita a dictaminar que se trataba de 750 miligramos de cocaína, sin expresar cuál fuera la pureza o riqueza.
Ante tal falta de determinación y la ausencia en el factum de cualquier otro elemento relevante al respecto no puede considerarse que la droga ocupada encerrara peligro, aun potencial, para la salud pública, -véanse sentencias de 6/5/2004 y 24/2/2005-, TS -. Y, bien por ausencia de antijuricidad material, bien por no concurrir tipicidad, no cabe entender cometida la infracción que recoge el art. 368 CP .
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El recurso, por motivo de infracción de ley, debe ser estimado y la sentencia de instancia casada y anulada para ser sustituida por otra más ajustada a Derecho. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., las costas han de ser declaradas de oficio.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Juan Enrique contra la sentencia dictada, el 1/12/2004, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera , en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública; la cual sentencia casamos y anulamos para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José-Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil seis.
En la causa Rollo de Sala nº 33/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 17/2003 del Jugado de Instrucción nº 2 de Benidorm, seguida por delito contra la salud pública contra Juan Enrique, con dni nº NUM000, hijo de Juan y de María, nacido el 21/10/1960 en Jalón (Alicante) y vecino de Benidorm, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, dictó Sentencia nº 686/2004 de fecha 1/12/2004 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso la exposición de hechos probados, sin más que añadir que no consta el grado de pureza de la droga ocupada.
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Por las razones expuestas en la anterior sentencia dictada en el presente recurso por esta Sala, los hechos no pueden ser considerados constitutivos del delito previsto en el art. 368 del Código Penal , el acusado ha de ser absuelto y las costas declaradas de oficio.
Que debemos absolver y absolvemos a Juan Enrique del delito contra la salud pública de que ha sido acusado. Se declaran de oficio las costas.
Se mantiene el comiso de la droga ocupada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José- Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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